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国际化背景下期货交易场所自律监管问题
摘 要: 我国第一个国际化的期货合约即将挂牌交易.期货交易场所作为市场组织者, 其自律监管权的顺利运行是市场平稳发展的基础.在国际化背景之下, 交易场所的自律监管权遇到了诸多挑战,本文对此加以评析, 并提出初步应对方案.
关键词: 期货 自律监管 跨境监管 国际化
近年来, 我国期货市场国际化的研究和实践, 一直处于稳步推进之中.2014 年, 证监会批准上海国际能源交易中心开展原油期货交易.近日, 证监会批准大商所铁矿石期货为境内特定品种, 并宣布原油期货于2018 年3 月26 日挂牌.推进期货市场对外开放, 是“深化金融体制改革、增强金融服务实体经济能力” 的重要体现,是期货市场服务实体经济的重要安排.国际化的期货市场, 将引入境外投资者参与, 而明确交易所自律监管权的行使, 尤其是在跨境背景之下自律监管权如何有效行使, 有必要进行进一步探讨.
一、期货交易场所自律监管权内涵与挑战
(一) 期货交易场所自律监管权的内涵
监管是和风险相伴而生的概念.有风险的市场, 必然需要监管, 以将风险降到最低限度.所谓自律监管(self - regulation), 即交易所建立自己的交易规则, 并依之对期货市场进行自我管理的一种管理机制.①其包含三个基本要素: 一是自律规则的制定者本身是市场实践者; 二是自律组织的经费直接来自市场而非政府; 三是自律监管的内在动机来源于市场参与者的共同利益.从我国现有的规定看, 期货交易所在自律监管的权能上是完整的, 有规章制定权、监管权、处罚权以及争议解决权等.自律监管具有及时、灵活等优势, 可以和行政监管形成有效互补.在历史上,期货交易场所通过采行商业惯例促进行业发展、制定惩戒标准来保障现货交易的效率和安全.期货交易场所长期扮演立法和裁判的双重角色, 自律管理成为传统期货市场的重要特征.
期货交易场所制定的各项业务规则, 是期货市场运行的法制基础.期货市场各方参与期货市场, 则受该规则约束.交易场所的自律监管, 正是对自己制定的规则的执行过程.通过对被监管者行为的约束, 达到维护良好交易秩序的目的.期货交易场所的自律监管具有一定的强制性.但强制性程度有所差异, 如规则制定, 应按照一定的程序进行, 强制性色彩比较淡; 而规则执行权, 通常是交易场所的单方意志, 强制性程度较高.交易所自律监管需要与其他监管权力共同发挥作用, 须受到包括行政机关的监管、司法机关的司法审查等外部制约.
(二) 期货交易场所自律监管权的权源
期货交易场所自律监管权的权源, 主要有法律授权和契约赋权两种形式.目前我国《期货法》的立法工作仍在进行之中, 《期货交易管理条例》作为行政法规, 对交易所自律监管权力有明确的授权, 其第七条规定: “期货交易所不以营利为目的, 按照章程的规定实行自律管理.”第十条: “期货交易所应当依照本条例和国务院期货监督管理机构的规定, 建立、健全各项规章制度, 加强对交易活动的风险控制和对会员以及交易所工作人员的监督管理.期货交易所履行下列职责: (一) 提供交易的场所、设施和服务;(二) 设计合约、安排合约上市; (三) 组织并监督交易、结算和交割; (四) 为期货交易提供集中履约担保; (五) 按照章程和交易规则对会员进行监督管理; (六) 国务院期货监督管理机构规定的其他职责.” 我国期货市场是在政府的主导下建立和发展起来的, 交易场所按照法律和行政授权进行监管, 带有浓厚的行政色彩.
在世界范围内考察, 在英美等成熟市场, 期货交易场所的产生远远早于政府监管, 其交易场所的自律监管权来自于契约约定.首先, 就会员制期货交易所而言, 交易所与其会员的关系由交易所章程调整, 交易所章程在某种意义上就是“契约”, 会员必须遵守章程和相关业务规则的规定; 就客户而言, 其在与期货公司的协议之中,包含遵守交易所交易规则、接受交易所的监督管理等内容.其次, 就公司制交易所而言, 交易所与其他市场主体之间的关系依靠交易规则进行调整.由此可见, 交易所通过业务规则为自身设定的监管权力, 来源于契约.
(三) 期货市场国际化对自律监管带来的挑战
金融全球化趋势, 给期货市场跨境监管带来诸多挑战.在开放的期货市场中, 来源于不同国家和地区的交易者均可以参与交易.但传统的期货监管却是以主权国家为基础, 一国监管机关和交易场所通常只能在本国范围内实施监管权力.由此可见, 监管国别化给交易场所对跨境期货交易实施自律监管带来一系列难题.由于不同国家和地区对期货市场的监管适用不同的法律, 由此带来的监管法律冲突问题是期货市场跨境监管面临的主要问题.
各国对于境外交易场所向其本国投资者提供服务时需要满足何种条件做出了限制性规定.各国对于境外交易场所在什么情况下必须进行注册的规定虽不尽相同, 但大部分均规定了境外交易场所如向其国内的投资者提供直接接入的电子交易服务时, 须事先取得其监管机构的注册资格或授权.以金融市场发达国家为例, 各国对外国交易所的注册条件基本相似, 主要依据是IOSCO 制定的标准, 同时附加所在国监管机构的一些其他要求.在取得注册资格后, 交易所需要承担如下法律义务: 一是持续性地满足境外监管机构的注册条件和要求; 二是遵守注册国相关法律法规;三是满足境外监管机构提出的监管要求.外国交易所取得注册资格后在其持续经营中, 如果不能满足上述标准和要求, 法律后果如下: 一是被境外监管机构注销注册资格; 二是被境外监管机构行政处罚或提起诉讼.
此外, 在对境外交易者违规行为进行查处的过程中, 也存在着主体身份如何识别、如何在境外调查取证、处罚措施在境外如何执行等系列问题.在这种情况下, 交易场所的自律监管措施则显得较为单薄, 需要各国监管机构通过国际协作进行解决.
二、境外市场的自律监管经验
目前, 成熟市场形成了政府进行宏观监控,期货交易场所紧贴市场实施微观管理的思路.从境内外交易所的一线监管经验来看, 交易所的自律监管与行政主管部门的行政监管具有明确的分工, 交易所通常只能对交易中发现的情节较轻的违规行为进行调查和处理.情节较重的违规行为通常由证券期货行政主管部门进行立案调查.境外市场自律监管的经验主要有如下几点:
1. 合理确定交易所自律监管的原则.第一,应坚持公开、公平、公正原则.交易场所在规则的制定以及执行过程中, 均应秉持以事实为依据的方法和公平、公开、公正的流程.程序正义是制定最佳监管决策和控制特殊利益群体的关键所在.交易场所在自律监管过程中, 应对所有的市场竞争主体保持中立, 鼓励竞争,使市场充满创新活力.第二, 坚持动态监管的原则.交易场所应随着监管形势的变化不断地丰富监管规章制度, 发展监管措施.并对相应的监管规则进行定期评估.及时废止过时的规则, 适应市场发展的需要.第三, 适度原则.自律监管的标准应当更高, 自律监管的过程中要注重适度原则, 采取谦抑的态度, 给市场保留创新活动的空间.
2. 进一步提高自律监管的透明度.在一线监管过程中, 需要规范和强化相关资料的报备制度.要求会员和客户按标准化要求进行信息报备, 提高信息透明度.此外, 在违规线索的发现方面, 应充分借用媒体及公众的力量来进行监督.例如, 投资者及公众检举和投诉; 新闻和媒体披露等.
3. 进一步重视历史数据分析.国际上一些著名的交易场所, 如香港交易所、CME, 包括上海期货交易所等, 都有健全的历史数据分析系统,专门的数据分析人员.他们定期和不定期就市场是否存在操纵和如何制止操纵进行认定并提出建议, 供有关部门采取决策和行动参考.在监管与违规的博弈中, 有些违规行为难以被实时发现,需要通过历史数据分析进行筛查, 使风险监控更加缜密和有效.
4. 加强国际监管协作.在对境外交易者违规行为进行查处过程中, 如身份识别、境外调查取证, 交易场所的自律监管措施则显得较为单薄,需要各国监管机构通过国际协作进行解决.
三、国际化背景下我国期货交易场所自律监管权的完善
我国虽已建立起五位一体的期货市场监管体系, 但与境外交易场所相比, 期货交易场所的自律监管面临多重困境.尤其需要解决行政监管与自律监管的关系协调问题、跨境监管的问题等.因此, 新的时代背景下完善我国期货交易所的自律监管权, 应在下述几个方面做出努力:
1. 加强金融风险防范和预警.不发生系统性、区域性金融风险, 是行政监管部门在放权过程中需要确保的问题.因此, 期货交易场所的自律监管, 应始终着眼于加强风险防范, 处理好发展市场与防范风险二者的关系.针对金融机构跨行业、跨市场、跨境发展的特点, 应掌握金融开放主动权, 建立和完善系统性风险预警、防范和化解体系, 完善跨境资金流动的监测分析机制, 加强反洗钱、反恐怖融资和反逃税工作机制.
2. 加强监管协调, 形成行政监管和自律管理之间的合理分工.关键是要处理好市场与政府的关系, 持续推进监管转型.应当积极推进行政监管与自律管理的归位尽责, 前者划定自律管理的边界和应当遵循的基本原则, 后者在前者框定的空间内充分发挥灵活、高效和低成本优势.二者相互补充, 实现期货监管资源的良好平衡和有效配置, 共同促进期货市场的功能发挥和规范运行.要从法律上明确期货交易场所自律管理的地位和适用范围, 防止出现重复监管或者监管真空.此外, 还要加强与证监会之外的其他行政监管主体的配合协作.金融危机之后, 各国都在考虑重新架构监管体系, 而如果没有良好的监管合作与协调, 无论多么合理的监管体系都不会充分发挥作用, 这一点尤其要注意.随着混业经营的发展, 各种传统金融业务之间的界限已经模糊,金融机构开始开展多种业务, 我们的分业监管机构需要紧密协调.
3. 完善期货交易场所履行自律管理职能的流程机制.健全期货交易场所履行自律管理职能的正当程序, 不仅可以排斥不正当的行政干预, 也可以确保期货交易场所因履行自律管理职能而产生的法律责任得到最大程度的豁免,从而消除期货交易场所的履职顾虑, 提高自律管理效率.从我国的司法实践看, 人民法院对期货交易所的自律监管也秉持适度、有限介入的司法理念, 保持了一定的谨慎和理性, 为交易所的自律管理权限与金融创新保留了足够的尊重和空间.
4. 构建全方位的期货市场投资者保护机制.建立与落实好投资者适当性制度, 完善投资者分类制度, 细化经营机构风险揭示义务和责任.加强市场违规行为查处, 提高期货监管措施的具体性、针对性.建立以期货交易场所为基础的多元化纠纷解决机制, 健全投资者维权途径.
, 外国期货监督管理机构通过要求其境外的交易所依其法定程序进行注册, 以确保境外交易场所能够为其本国交易者提供安全的交易场所.境外注册能够促进监管机构事前沟通和交流, 极大减少日后监管冲突的可能性.因此, 我国期货交易场所在国际化背景之下, 应当按照相关国家和地区的规定开展境外注册工作, 以建立有效的跨境联合监管机制.同时, 针对境外交易者身份验证难的问题.可以充分利用境外发达的征信系统进行验证, 建立起对境内外交易者的身份识别检查制度.针对跨境调查取证及违规处罚难的问题, 可以在行业协议的层面规定涉外交易者配合调查的义务以及违反配合调查义务的责任.并在规则层面对期货市场参与主体的配合调查义务进行规定, 增加自律监管手段, 如宣布相关主体为“不受市场欢迎的人” 等.并建立国际法律顾问库, 委托律师事务所代为开展调查取证工作.当涉及跨境、跨市场等重大、复杂及疑难案件时,调查取证还须取得证监会相关主管部门的支持和协助.对于情节不严重、对市场造成的危害不严重的, 通过引入自律和解机制, 提高市场运行效率.
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