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死者人格利益保护的理论基础和立法选择
张善斌
摘 要：学界对死者人格利益应予以保护已达成共识,但保护的究竟是死者利益、近亲属利益还是社会公共利益,存在不同观点.英美国家和日本采间接保护说,德国和俄罗斯则采直接保护说.我国法律对死者人格利益保护没有明确规定,死者人格利益保护制度的构建完全依赖于司法解释,法院对死者人格利益保护究竟是采直接保护说还是间接保护说摇摆不定.我国未来民法典应以近亲属权益兼顾公共利益保护为理论基础,采间接保护说.
关键词：死者人格利益；间接保护说；直接保护说；民法典；立法选择
中图分类号：D913文献标识码：Ａ文章编号：１００３－８５４Ｘ（２０16）12－０132－０8
在科技进步、媒体发达的当今社会,人死亡后不可避免地可能遭受各种侵害.死者不是民事主体,并不意味着死者不被法律所保护而沦为任意侵害的对象.民法的任务在于保护人的尊严,既要保护生者,也要关照死者,不至于使人因死亡而全无救济之道.虽然学界对死者人格利益保护 ① 的基础仍然存在重大分歧,但对于死者人格利益应予以保护已经逐渐成为共识.但目前由于我国民事基本法对死者人格利益保护没有明确规定,所以法院对当事人只能依据一系列司法解释提供救济.我国民法典的编纂工作正在紧锣密鼓地进行之中,民法总则的出台已进入倒计时.对死者人格利益的保护究竟以何种学说作为理论基础,采取何种立法模式,立法机关不得不做出抉择：是在民法典总则中规定死者人格利益保护,还是在责任侵权法中规定？或者民法典不作规定,继续留待司法解释补充？对此,仍有研究的必要.
人格权的内容是人格利益,人格利益主要是精神利益,但某些人格要素具有商业价值.对人格要素所体现的财产利益,存在四种不同保护模式,最有影响的是德国的“一元论”模式和美国的“二元论”模式.我国未来民法典应采德国模式,人格权既包括精神利益,也包括财产利益.② 本文重点探讨死者人格精神利益保护问题,不考虑死者人格要素商业化利用的情形.
一、死者人格利益保护的理论之争及评析
死者人格利益应予以保护,但问题在于,保护的究竟是死者的利益,还是死者近亲属的利益,或者是社会公共利益？这是构建死者人格利益保护制度遇到的理论困境.对此我国学界也一直存在争议,主要有以下几种观点：一是死者权利保护说.该说认为,权利能力和权利可以分离,自然人可以在死后享有某些权利.③ 权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题,有些人格权随同人之死亡而消灭,但有些人格权并非如此,“它们存在的目的并不完全依附于人的生命,涉及人类的整体尊严和善良风俗,故有延后存续和保护的价值,不宜使之随同人的生命终止而立即消灭.”④ 二是死者法益保护说.该说把应当保护的死者的人格利益称为法益,认为法律出于维护社会道德、尊重近亲属的感情以及维护社会公共利益的需要,有必要对死者的人格利益予以保护.⑤ 三是近亲属权利保护说.该说认为,侵害死者名誉的同时可能侵害其近亲属的名誉.此时,近亲属可以以自己的名誉权受到侵害为依据请求侵害人承担侵权责任.⑥ 四是人格利益继承说.该说认为,人身权是专属权,不能继承,但是人身权和人身利益不可混为一谈,后者具有可继承性.就名誉而言,继承人所取得的不是名誉权,而是名誉利益的所有权.死者的身体利益、人格利益和部分身份利益都可以继承.名誉利益也可以由继承人以遗嘱方式遗赠给他人.⑦ 五是家庭利益说.该说认为,在个人的人身利益之上还有一个家庭的整体利益,即全体家庭成员的抽象人身利益.侵害死者名誉,就是侵害家庭名誉或家族权.⑧ 六是人身权利延伸保护说.该学说认为,人在诞生之前和死亡之后分别存在着先期法益和延续法益,死者人格利益的保护实际上是对死者生前享有权利的保护在其死亡后再延续一段时间.⑨
上述诸学说各有其合理的地方,但能否作为我国未来民法典之理论基础,还需要进一步推敲.第一,就死者权利保护说而言,权利的存在是以主体的存在为归依的,以享有权利能力为基础和前提,当主体死亡时,其生前享有的所有权利自然消灭,人格权也不例外.如果让死者继续享有权利,则与现行法律规范严重冲突,也无法解释为何死者具有权利的同时却发生了继承.该学说基本上否定了我国已经采用并被民法学界主流观点所接受的主体制度和权利理论,其无论在理论上还是在实践中都会带来一系列现行制度框架难以消化的问题,如果未来立法采该说,则在现有民法理论内“大动干戈”在所难免.故该说不可取.⑩ 第二,就死者法益保护说而言,该说亦未能解决主体缺位的问题.与权利一样,利益总是以主体为归依,总是一定主体的利益.人因生命终止而丧失主体资格,不能享有权利,亦不能享有利益,因此无论是死者的人格权还是死者的人格利益,都缺少承载的主体.法律始终是将“现世性”作为法律上的人的标准,“关于出生之前人从何处而来,去世之后有没有地方可以去以及去何处的问题,明显不属于法律科学要解决的问题.” 第三,就近亲属权利保护说而言,该说虽然解决了死者人格利益保护的主体缺位的问题,但在以下情形仍难以自圆：首先,死者没有近亲属；其次,近亲属不愿意主张权利；再次,近亲属自己就是侵害死者人格利益的侵权行为人；最后,如果在宣告死亡（法律拟制的死亡）的情况下,死者近亲属为自己利益而对侵害死者人格利益的人提起诉讼,若死者重新出现,那么,重新出现之人该如何维护自己的权益？其近亲属是否因为死者的重新出现而不再享有诉权呢？此外,从域外法律可以看出,对死者人格利益保护能够提起诉讼的除了近亲属以外,还有遗产管理人,但其可能并不是近亲属,而是律师或朋友.第四,就人格利益继承说而言,人格利益包括精神利益和财产利益,人格精神利益具有专属性,不能继承,人格财产利益可以继承. 该说将死者的所有人格利益当作财产予以继承,违背了人格精神利益的专属性,不符合法律人文精神.而且尽管该说解决了人格利益中的商业价值继承问题,但忽视了人格利益中以社会伦理价值为重要内容的人格精神利益.继承只能发生于死者财产的继承,人身遗存不能作为继承的标的.第五,就家庭利益说而言,死者的名誉和死者家庭的名誉是不同的概念,家庭不是法律的主体,不享有名誉权或家族权.家庭名誉、家庭利益也许是其他学科或者其他领域研究的话题,将家庭作为私法上人格利益的载体,同样存在主体缺位问题.第六,就人身权利延伸保护说而言,该说混淆了先期利益和延续利益的法律逻辑.法律对胎儿的保护,不是对人向前延伸利益的保护,它本身就是保护生者的权益.但是,人死亡之后就永远丧失了主体资格,法律对死者人格利益的保护,不是保护死者,而是保护与死者有密切关系的近亲属以及社会公序良俗.该说存在难以解决的问题：死者的这些权利被行使时如何理解“权利人”的意思表示？权利的范围和种类又是什么？权利是否有存续期限？该说没有揭示出延伸的根源,没有指明在死者利益和生者利益交织在一起时的利益归属,也没有论证为什么人格利益要延伸而财产利益不延伸,更没有论证为什么有些人格利益要延伸,而有些不延伸.
二、死者人格利益保护的域外法制与学说考察
从域外法制和学说来看,“几乎都无一例外地赞成对死者的人格利益进行保护”,但由于理论基础不同,死者人格利益保护法制样态迥异,这对于我国正在进行的民法典编纂具有重要参考价值.
1. 英美国家
在英美法中不存在对死者名誉权保护的问题,只有受害人为活人的前提下侵害名誉的侵权行为才可能构成. 名誉和隐私的权利被认为是受害人的一种专属权,因此,如果仅仅是死者的名誉、隐私受到侵害,遗属不能代替死者行使权利,但如果因此遗属自身的名誉、隐私也受到了侵害,遗属有权提起诉讼. 英美法长久以来坚定地拒绝对诽谤死者行为提供私人诉因,无论是死者的近亲属还是死者的遗产管理人都没有诉权,原因就在于诽谤行为没有直接伤害他们.在英国,只有当对死者的诽谤同时也构成对生者的诽谤才能构成后者的诉因,“所谓死后人格权的保护这一概念在普通法上是完全陌生的.”
英美法主要通过刑事法律来惩罚侵犯死者名誉的行为.正如在Skrocki诉Stahl案中法院判决的那样,对死者的恶意诽谤行为,是对整个社会公序良俗的一种违背,因此基于社会利益,需要对这种行为予以刑事制裁,阻止侵害行为的发生,保护死者的名誉.
2. 德国
德国法上对于死者的人格保护,是通过判例和立法逐步发展起来的.较早的判例是俾斯麦遗体偷拍案,但法院的判决回避了死者人格权保护的问题,受到学者的诸多批评.著名的德国法学家科勒（Kohler）强调,拍摄遗体是侵害死者人格权的行为,人格权应当在人死亡后仍以一种余存的方式继续存在,应当受到保护,且应当由其遗族代为行使其救济方法. 虽然该案并没有确立死者的人格权,但是实质上对于死者的人格提供了保护,因而引起了人们对于死者人格权的关注,推动了学界对于死者人格权的研究.不久,1907年德国《艺术著作权法》第22条规定,人死后10日内对其肖像的制作和公开展出需要死者亲属同意.这是首次在立法中出现了关于死者人格权保护的条款.
1954年的“Cosima Wagner案”被认为是德国司法实践中最早承认死者人格权的案例,德国联邦法院认为,一般人格权在原初的权利承担者死亡后仍然继续存在.在1968年的“摩菲斯特案”即“Mephisto案”中,德国联邦法院以《基本法》第1条、第2条为基点,认可了对死者的名誉毁损的成立. 对此,联邦宪法法院认为：《基本法》第2条第1款规定的要求自由发展人格的权利以及由此推导得出的一般人格权随权利人的死亡而消灭；但由《基本法》第1条第1款所得出的保护人的尊严的国家义务并不因权利人的死亡而终结. 但实际上,联邦宪法法院仅限于人性尊严之保护,否定人格权于死后继续存在.
在德国民法学界,一般认为人格权尤其是一般人格权在权利人死后的特定时间内仍然发生效力,并由经其指定的人或其近亲属以托管方式行使.对于死者其人的尊重仍然继续受到保护,只是保护形式为防御请求权,而不是损害赔偿请求权,这是因为被侵害的主体是死者,不可能遭受以支付金钱来给予补偿的损害,死者的后人并不是继承,而是代他行使权利,从而只能请求停止妨害或防止侵害,不能请求给付抚慰金,但是财产利益可以继承.
3. 日本
在日本现行法中,只有《著作权法》规定了著作人格权在权利人死亡后仍受到保护. 《刑法》第230条第2项从反面对侵害死者名誉权的行为进行了规定. 《刑事诉讼法》第233条明确规定了对死者名誉损毁的犯罪中有权提起诉讼的是死者的亲属和子孙. 除此之外,日本现行成文法没有其他关于死者人格权的规定.值得注意的是,《刑法》第230条第2项虽然认可了死者名誉毁损罪的成立,但这是从对社会公益保护的立场出发,认可了对个人法益即死者名誉的保护,并没有承认死者的权利能力和人格权.另外,《著作权法》之所以如此规定,主要出于在作者死后继续保护其作品的必要性,并不是以作者的人格权在作者死后继续存在为前提的.由此可见,日本法律没有直接对死者的人格权予以承认.
在这种法的状态下,以小说《事故的原委》是否侵害了已故的川端康成及其遗属的名誉和隐私的事件（1977年8月16日和解成功）和传记小说《夕阳在燃烧》事件 （一审,地判1977年7月19日；上诉审,高判1979年3月14日）为契机,学术界正式开始对死者人格权保护问题进行讨论.由此形成了两派观点：直接保护说和间接保护说.直接保护说主张,死者人格权的保护之所以必要是出于对人类的人格权的完整保护.因为死者人格利益保护会对生存者的行动、感情、生活方式等造成影响,也就是说,现存者的人格利益是以已故之人的人格利益受到充分保护为基础的.如果当死者的名誉、隐私受到侵害而不予救济,这与宪法保障个人尊严的宗旨相违背.同时,仅以遗属的人格权受到侵害为根据寻求救济,对死者的人格权保护是很不充分的.一方面,对死者人格权受到侵害的有效的法律救济手段是恢复名誉、停止侵害等,但是对死者人格权造成侵害的同时,也或多或少地对遗属的人格权造成了损害（比如名誉毁损等）.另一方面,如果遗属不能行使权利,或者死者的利益与遗属的利益不一致或因为遗属而引发侵害,遗属不能请求救济或者遗属根本不会请求救济,死者的人格权受到的侵害就不能得到有效保护.在这些情况下,直接保护说主张指定权利代行者.间接保护说主张,不考虑死者人格权受到侵害的救济的法构成,而应该考虑侵害遗属的人格权的不法行为所产生的责任承担问题和请求停止侵害问题的法构成.救济的法律依据是遗属的名誉毁损、遗属的“敬仰追慕之情”等受到侵害,通过对遗属固有的人格权的保护来间接保护死者自身的名誉等.相对应的救济措施,就是传统的侵权责任和基于人格权的请求停止侵害.在法构成上,被保护的人格权的主体是遗属.
在日本,有关死者名誉保护的司法实践,最有影响的是传记小说《夕阳在燃烧》事件 和实录小说《告密》事件.这两起案件的最终判决都驳回了原告请求被告恢复死者名誉的诉讼请求.理由是：毁损死者的名誉,只有同时造成遗属自身的名誉被毁损的时候,才可以成立对生存者的名誉毁损的侵权行为.虽然《刑法》230条第2项和《著作权法》第60条肯定了对“死者的名誉或者人格权”应该给予保护,承认了对其侵权行为成立的可能性以及因侵权行为而获得救济的可能性,但在民法典上并没有直接规定的情况下,类推适用《著作权法》关于著作人格权死后继续存续的规定,以此来确定请求权的行使者是很困难的.正是由何人来行使民事上的请求权不能确定,所以原告要求刊登道歉广告来恢复死者名誉的诉讼请求不能成立.由此可以得出结论：日本的司法实务界采间接保护说.
除了上述国家之外,在法国,死者的人格尊严和人格形象是通过对于死者亲属的救济间接实现的,并不承认直接针对死者的人格保护.法国学界认为权利随着承担者的死亡而自动消灭,但遗属基于对死者追忆思念所享有的利益应当为法律所保护,死者的名誉只是作为判断死者亲属是否受到侵害的标准而被考量. 我国台湾地区司法实践也是采取间接保护模式.在蒋孝严诉诽谤案中,法院判决认为,死者名誉不受“民法”保护.“人于死亡时即丧失作为权利义务之主体……因此包括身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、等权利在内的人格权应于死亡时消灭.”“刑法”第312条侮辱诽谤死者罪的规定是为了保护死者遗属的追思之情,并非是为了保护死者的名誉,因此不足以成为将其援引作为民事上保护死者名誉的理由.法院继而表示被告的行为是伤害原告对死者的孝思追念或虔敬之情,可能构成对原告“其他人格法益”的侵害.
三、我国死者人格利益保护的司法实践及存在的问题
20世纪80年代初期,关于死者人格利益保护的问题在我国尚未凸显,因此《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）对此没有明确规定.随着侵害死者人格利益案件的出现,最高人民法院不得不通过个案答复、个案解答等司法解释形式对死者人格利益保护予以规定,以应对审判的需要.
1. 我国死者人格利益保护的司法实践
就保护死者人格利益的案例而言,在我国大陆影响最大的莫过于法院保护死者名誉的首起案例“荷花女案”以及随后的“海灯法师案”,这两个案例促使最高人民法院在短时间内出台三份答复函指导案件的审判.在“荷花女案”中,原告陈秀琴系天津解放前已故曲艺演员吉文贞（艺名荷花女）之母.吉文贞自幼随父学艺,15岁起在天津登台演出,有一定名声,1944年19岁时病故.被告魏锡林于1987年将其创作的以吉文贞为原型、表现旧社会艺人苦难生活的小说《荷花女》投稿于《今晚报》并于该报副刊上连载.原告陈秀琴以小说内容及插图有损吉文贞名誉为由诉至法院.在审理中,被告魏锡林辩称,吉文贞本人已故,原告陈秀琴与本案无直接利害关系,无权起诉.被告《今晚报》报社也辩称,吉文贞早已死亡,保护死者名誉权没有法律根据.天津市中级人民法院认为：《民法通则》规定公民享有名誉权.公民死亡后名誉权仍应受法律保护.原告陈秀琴系已故吉文贞之母,在其女儿及其本人名誉权受到侵害的情况下,有权提起诉讼,请求法律保护.被告魏锡林所著《荷花女》使用了吉文贞和陈秀琴的真实姓名,虚构了有损吉文贞和陈秀琴名誉的一些情节,其行为侵害了吉文贞和陈秀琴的名誉权,应承担民事责任.被告《今晚报》报社对使用真实姓名的小说《荷花女》未作认真审查即予登载,致使损害吉文贞和陈秀琴名誉的不良影响扩散,也应承担相应的民事责任.两被告均不服一审判决,提起上诉.天津市高级人民法院二审维持一审判决.此案不久之后,在四川省又出现了影响范围更大的“海灯法师案”.1989年1月,著名的武术家、当代高僧海灯法师病逝后,被告敬永祥分别在海南《金岛》杂志和北京《报告文学》杂志上发表了《海灯法师神话的破灭》、《海灯现象——八十年代的一场造神运动》两篇文章.海灯法师的养子、弟子范应莲认为敬永祥无中生有、歪曲事实,在报刊上公开发表文章诽谤海灯法师,故意侵害其名誉,遂向成都市中级人民法院起诉,请求法院判令被告立即停止侵害、消除影响、恢复名誉,公开在报刊上赔礼道歉和判令被告赔偿因其行为对原告造成的损失.成都市中级人民法院经审理支持了原告的诉讼请求,判决敬永祥败诉.敬永祥不服一审判决,提起上诉.四川省高级人民法院审理此案后维持一审判决.
由于“荷花女案”是新中国成立以来首例涉及死者人格利益的案件,天津市高级人民法院曾向最高人民法院请示,1989年4月12日,最高人民法院就该案作出《关于死亡人的名誉权应受法律保护的复函》：“吉文贞（艺名荷花女）死亡后,其名誉权应依法保护,其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼.” 这是最高人民法院首次使用“死者名誉权”的概念,虽有不妥之处,但是至少表明我们司法实务界开始有了保护死者人格利益的意识.之后,四川省高级人民法院也为“海灯法师案”请示了最高人民法院,1990年10月27日,最高人民法院作出了《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》,复函第2条指出：“海灯死亡后,其名誉权应依法保护,范应莲有权向人民法院提起诉讼”.该复函重申了“荷花女案”关于死者名誉权应依法保护的观点.1993年2月4日,最高人民法院再次就“海灯法师案”作出《关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》：“被告行为构成对海灯名誉的侵害,但对范应莲名誉的侵害较轻,可适当承担民事责任”. 在此答复中,最高人民法院将之前“死者名誉权”的提法改为“死者名誉”,这应该是一大进步,为以后审理涉及死者名誉保护的案件定好了基调.
1993年8月7日,最高人民法院制定了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《名誉权解答》）的司法解释,其第5条规定：“死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉.近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女.”这系统规定了当死者名誉受到侵害时的请求权主体. 1998年7月14日,最高人民法院作出了《关于审理名誉权案件若干问题的解释》（以下简称《名誉权解释》）的司法解释,就名誉权案件审理的若干问题,如管辖地、是否构成侵权的判断、赔偿数额如何确定等,作了进一步明确规定.至此,通过最高人民法院针对“荷花女案”和“海灯法师案”的三份个案答复,以及《名誉权解答》和《名誉权解释》两个司法解释,我国死者名誉保护制度已经形成,并逐渐趋于完善.2001年3月10日,最高人民法院作出《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）的司法解释,其第3条将保护死者名誉的经验扩展到死者的其他人格要素,包括死者姓名、肖像、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等.该司法解释的出台标志着我国司法实践进入到对死者人格利益全面保护的新阶段.2003年12月4日,最高人民法院又作出《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的司法解释,该解释第18条规定,死者近亲属遭受精神损害请求赔偿精神损害抚慰金的,适用“精神损害赔偿解释”予以确定；精神损害抚慰金的请求权,除以书面方式承诺给予金钱赔偿或者已经起诉的外,不得让与或者继承.
2. 我国死者人格利益保护存在的问题
最高人民法院关于死者名誉的一系列复函、解答、解释等司法解释填补了《民法通则》立法的空白,对保护死者的人格利益,维护正常的人际关系和社会稳定起到了重要作用.但总的来说,我国死者人格利益保护制度仍然存在以下不足：
第一,由于《民法通则》没有关于死者人格利益保护的请求权主体的明确规定,导致最高人民法院对于死者人格利益保护究竟是采直接保护说还是采间接保护说摇摆不定.有学者认为,“最高人民法院经历了‘直接说—混合说—直接说’的立场演变.在此种反复徘徊的演变过程中,最高人民法院及下级法院前后说理矛盾、含混之处颇多,至今难以看出章法,亦无法预测其今后走向.” 也有学者分析了从1987年至2008年间在媒体上公开报道和讨论的15起死者名誉纠纷案,认为这些案件的判决结果大多认定为侵害死者名誉,而且认定为没有侵害死者名誉的理由也基本一致,即所发表的言论有事实根据,没有丑化死者人格,似乎表明法院向来采直接保护说.
第二,死者人格利益保护范围不够全面.虽然从最初的名誉权（名誉）扩大到后来的姓名、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨等,但由于缺少兜底性条款,仍然难以对死者人格利益进行全面保护.
第三,司法解释虽然规定了行使请求权主体的范围,但仍存在一些问题.《名誉权解答》第5条和《精神损害赔偿解释》第7条明确规定,死者人格或者遗体遭受侵害的,死者的近亲属有权提起诉讼.从法理分析上看,上述原告范围的确定不是依继承法而是依以血缘为基础的亲属关系；从文义观之,上述原告起诉无先后顺序之分,地位平等.这是确定原告范围的依据,但细究之下,却能发现以下几个问题：各原告对死者感情深厚程度不一,因被告行为而受伤害的程度自有所区别,法官如何酌情在原告之间合理分配损害赔偿金？上述原告可能分散各地,其可能在不同时间不同地点诉讼,法院如何应对？上述原告范围之外的其他与死者关系密切的人是否绝对不能作为原告？如死者终身未婚,一直与侄子生活在一起,情同父子,该侄子可否作为原告？如果死者没有任何亲人,国家机关等公益主体可否成为原告？这些问题都有待解答.
第四,注重对死者人格精神利益的保护,未照顾到死者人格上的财产利益.如前所述,死者人格利益包括人格精神利益和人格财产利益,但是,“死者人格财产利益保护乃为我国法制上规范漏洞,需要最高法院进一步的法官造法来填补.”
四、未来我国民法典关于死者人格利益保护的立法选择
无论是1911年的《大清民律草案》、1926年的《民国民律草案》,还是1930年的《中华民国民法》,虽然都有对人格关系或人格权保护的相应规定,但均未涉及死者人格保护问题.1949年以来,除了《中华人民共和国著作权法》对死者著作人格权作出规定外,包括《民法通则》在内的民事法律对死者人格利益保护都没有明确规定,死者人格利益保护制度的构建完全依赖于最高人民法院的一系列司法解释.没有民事基本法的支撑,依赖司法解释构建死者人格利益保护的规范体系难言妥当.
2002年的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法草案》）采取人格权单独成编的立法模式,其第四编“人格权法”第6条规定：“自然人死亡的,其配偶、父母、子女有权保护其姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等权利.”这应该是我国立法机关第一次尝试通过民事基本法对死者人格利益保护进行明确规定.随后的三部民法典学者建议稿也有相关规定. 从社会现实来看,侵害死者的案件时有发生,死者人格利益确有保护的必要；从司法实践来看,最高人民法院的司法解释填补了立法空白,基本满足了社会需要,而且积累了丰富的实践经验,为未来民法典做好了铺垫；从《民法草案》和三部民法典学者建议稿来看,虽然保护死者人格利益的模式不同,但对死者人格利益应予以保护已经达成了共识.鉴于此,我国未来民法典规定死者人格利益保护应该是顺理成章,理所当然.遗憾的是,2016年7月公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则草案》）对死者人格利益保护只字未提.立法机关在《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》中已经表明放弃人格权独立成编的立法思路,在这种情况下,仅仅依据该草案第99条和第100条区区两个条文的规定尚不足以应对生者人格权保护的需要,更遑论死者人格利益保护.
对于死者人格利益保护,我国未来民法典应以近亲属权益兼顾公共利益保护为理论基础,采间接保护说.理由是：
其一,保护近亲属权益具有正当性.死者是昨天的生者,生者是明天的死者.如何对待死者,必然会对生者产生影响.保护死者人格利益就是保护生者的利益.与死者相关联的生者可能是不特定的多数人,如亲属、同学、战友、朋友等,法律基于保护受害人与维护行为自由之利益衡量,不宜将请求权主体过分扩大.其中,死者的近亲属无疑是最适当的人选,因为从伦理情感上来说,他们与死者最为亲近、最有动力来维护死者的人格利益不受侵害,也最有可能因死者人格利益被侵害而导致利益受损. 保护近亲属也是社会正义原则的要求.自然人死亡后不能再参与社会生活,但其人身遗存并不会因死亡而灭失,如果他人肆意践踏死者人格,这对于死者及其家属是不公平的,对于整个社会而言也是非正义的.通过近亲属权益保护实现对死者人格利益保护有利于彰显人的价值,维护良好的社会秩序.目前我国学者多数主张采近亲属利益说,最高人民法院的“精神损害赔偿解释”也是持此种立场.
其二,采间接保护说可以依据现行法维护近亲属权益.对死者人格利益的侵害,以侵害死者名誉为例,存在三种情形：一是仅造成死者的社会评价降低,而无损生者的名誉；二是不仅损害了死者的名誉而且也导致了其近亲属的名誉受损；三是对死者近亲属的名誉未造成损害,仅仅伤害了其对死者的情感. 第一种情形仅造成死者社会评价降低,没有损害生者的名誉,不构成侵权行为.因为,维护对死者现有社会评价之价值应让位于和对历史人物重新评价之更大的价值.第二种情形则直接侵害了死者近亲属的人格权,近亲属当然可以基于自己的人格权受侵害,依据《民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》的规定请求救济.第三种情形损害了近亲属对死者的追思悼念之情,该情感亦属于人格利益,应受到保护,近亲属可以依据《中华人民共和国侵权责任法》第2条第2款“人身、财产权益”的兜底规定请求救济.
其三,采间接保护说可以满足社会需要.从司法实践来看,学者统计的1987—2008年发生的15件有较大影响的死者名誉纠纷案中,除1件原告撤诉、1件调解结案、3件认定不构成侵权之外,其余10件生效判决虽然表述不同,但基本上都认定侵害死者名誉,造成了近亲属精神损害.保护近亲属权益与保护死者名誉是关联的,损害死者名誉往往是侵害近亲属权益的前提,反过来,通过对近亲属权益的保护完全可以达到制止和预防侵害,保护死者人格利益的目的.
其四,采直接保护说难言妥当.首先,直接保护说认为保护的是死者人格利益,不是亲属人格利益或者社会公共利益,这一观点不能成立.因为人死亡之后不再是民事主体,既不可能享有权利也不可能享有利益,而且死者不可能因侵害行为有任何损害,这是英美国家不通过民事诉讼保护死者人格利益的主要原因,法国和我国台湾地区也持这一观点.实际上,即使主张死者法益保护说的学者也认为,之所以对死者人格利益进行保护,是基于社会公共利益和公共道德的需要,实际上保护的是社会利益而不是私人利益. 如果保护的不是死者的私人利益,那还是直接保护说吗？其次,就算保护死者的人格利益具有正当性,也需要在民法典中对死者人格利益保护的请求权主体作出特别规定,解决主体缺位问题.否则,可能陷入日本法院那样的困境——想对死者人格利益予以保护,但因民法典没有规定适格的请求权主体而最终驳回原告诉讼请求.为避免这种情况,采直接保护说必须明确规定请求权主体.对此,又存在不同立法模式：一是死者亲属,如《澳门民法典》第68条之规定；二是利害关系人（包括但不限于死者亲属）,如《俄罗斯联邦民法典》第150条第1款后半段之规定和第152条第1款第2项之规定. 无论采哪一种模式,对于亲属或其他人享有请求权的依据究竟是什么以及享有请求权的范围如何限定等问题都还需要进一步研究.在这种情况下,采间接保护说立法成本更低.
其五,保护死者人格利益是民法、刑法等不同法律部门的共同任务,不能把所有问题都纳入民法范围之内解决.以名誉保护为例,如果只是侵害死者名誉,没有侵害近亲属的权益或者公共利益,不构成侵权；当然,如果行为涉嫌犯罪,则按照自诉案件处理.如果侵害死者名誉,同时侵了近亲属权益,近亲属可以请求行为人承担侵权责任；如果同时侵害公共利益,没有近亲属或者近亲属怠于主张权利的,可以通过公益诉讼解决.民法与其他法律部门应该分工明确,共同协力保护死者人格利益,维护社会秩序.
因此,只要采间接保护说,其他问题就迎刃而解了.如果侵害死者人格利益导致近亲属精神痛苦,如贬低死者声誉、披露死者隐私等,近亲属有权请求停止侵害、赔礼道歉、消除影响以及赔偿精神损害；对死者人格精神利益的保护期限,以死者近亲属存活时间为限.如果侵害死者人格利益导致近亲属财产利益受损,如将死者姓名、肖像等进行商业利用,近亲属有权请求停止侵害、赔偿损失；对死者人格财产利益的保护期限,应当予以限制.
注释：
① 死者不是民事主体,没有人格,不存在人格要素,也不可能享有人格利益,因此不存在死者人格、死者人格要素、死者人格利益之说.由于这些概念已在学界使用多年,约定俗成,故本文继续沿用.
② 参见张善斌：《人格要素商业化利用的保护模式及我国未来立法选择》,《江汉论坛》2015年第2期.
③ 佟柔主编：《中国民法学·民法总则》,中国人民大学出版社1990年版,第98页；于德香：《析民事权利和民事权利能力可以适当分离》,《政治与法律》1992年第2期.
④ 龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第300页.
⑤ 参见王利明主编：《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第444—445页.
⑥ 参见魏振瀛：《侵害名誉权的认定》,《中外法学》1990年第1期；史浩明：《关于名誉权法律保护的几个理论与实践问题》,《学术论坛》1990年第3期；张新宝：《名誉权的法律保护》,中国政法大学出版社1997年版,第36—37页.
⑦ 参见郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理（一）：民商法总论·人身权法》,中国人民大学出版社1999年版,第468页.
⑧ 参见陈爽：《浅论死者名誉与家庭名誉》,《法学研究生》1991年第9期；冯象、汪庆华：《临盆的是大山,产下的却是耗子——汪庆华采访冯象》,《中国法律人》2004年第10期.
⑨ 参见杨立新：《人身权的延伸法律保护》,《法学研究》1995年第2期.
⑩ 参见刘国涛：《死者生前人格利益的民法保护的法理基础》,《比较法研究》2004年第4期.
［德］汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》,孙宪忠译,《环球法律评论》2001年第4期.
参见张善斌、熊倪：《论精神损害赔偿抚慰金请求权的可继承性》,《武汉理工大学学报》（社会科学版）2014年第3期.
参见王利明：《人格权法》,中国人民大学出版社2016年版,第92页.
王利明：《人格权法研究》,中国人民大学出版社2012年版,第185、189页.
See William Lloyd Prosser, Cases and Materials on Torts, 8th edition, Foundation Press, 1988, p.877; R. F. V. Heuston and R. A. Buckley, Salmond and Heuston On the Law of Torts, 19th edition, London: Sweet and Maxwell, 1987, p.153.
参见 ［日］五十岚清：《人格权法》, ［日］铃木贤、葛敏译,北京大学出版社2009年版,第29、29页.
参见 ［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法》（下卷）,焦美华译,法律出版社2001年版,第122、150页.
110 P. 957, 960 (Cal. App. 3d 1910).
Kohler, Der Fall der Biarck Photographie, GRUR 1900, p.196. 转引自王泽鉴：《人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护》,《人大法律评论》2009年第1期.
参见王泽鉴：《人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护》,《人大法律评论》2009年第1期.
参见 ［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第93、93—94页.
参见黄立：《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第102页.
参见陈清秀：《日本著作权法令暨判决之研究》（法令篇）,转引自黎桦：《死者人格利益的民法保护——以死者的名誉保护为中心》,世界图书出版公司、中国出版集团2012年版,第34页.
参见张明楷：《日本刑法典》（第2版）,法律出版社2006年版,第86页.
参见宋英辉：《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社2000年版,第56页.
参见斉藤博「故人に対する名誉毁损——「落日燃ゆ」谢罪広告等请求事件第一审判决」判例评论228号33页.
高裁昭和54年3月14日判决、高民集32巻1号33页、判时918号21页、判タ387号63页.昭和52年(ネ)第1829号谢罪広告等请求事件.
大坂地裁堺支部昭和58年3月23日判决、判时1071号33页、判タ492号180页.昭和55年(ワ)第564号谢罪広告等请求事件.
安次富哲雄「死者の名誉毁损と死者自身あるいはその遗族に対する不法行为の成否」判例评论297号51页.
参见刘召成：《准人格研究》,法律出版社2012年版,第208页.
参见王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》,北京大学出版社2013年版,第52页.
参见四川省成都市中级人民法院（1989）成法民一字第9号民事判决书、四川省高级人民法院（1993）川民终字第6号民事判决书.
《最高人民法院公报》1990年第2期.
参见乐学法：《海灯法师名誉权透视》,《特区展望》1994年第1期.
参见徐国栋：《民法哲学》,中国法制出版社2008年版,第227页.
张红：《人格权总论》,北京大学出版社2012年版,第367、360、372页.
参见黎桦：《死者人格利益的民法保护——以死者的名誉保护为中心》,世界图书出版公司、中国出版集团2012年版,第23—29页.
徐国栋主编的《绿色民法典》第一编“人身关系法”第一分编“自然人法”第307条规定了死者人格权的保护,第325条至328条规定了死者身体受尊重权、亲属的尸体处置权等,第366条第3款、第381条第1款分别规定了保护死者姓名、肖像声音,第386条第1款、390条第2款、392条规定了对死者隐私的保护.参见徐国栋主编：《绿色民法典》,社会科学文献出版社2004年版,第84—94页.梁慧星主持的《中国民法典草案建议稿》第一编“总则”第一章“自然人”第25条规定了对遗体的保护,第26条规定了对死者姓名、肖像和名誉的保护.参见梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》,法律出版社2004年版,第40—41页.王利明主持的《中国民法典学者建议稿》第二编“人格权”第六章“其他人格利益”第386条规定了死者人格利益的保护.参见王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》,法律出版社2005年版,第184—185页.
参见李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第98—99页.
参见梁慧星：《民法总论》,法律出版社2007年版,第96页.
《俄罗斯民法典》,黄道秀译,北京大学出版社2007年版,第93—94页.学者认为,这里的利害关系人范围相当大,如可以是国家机关、社会团体和宗教团体、其他享有法人权利的组织、同事、同学、战友等等.参见 ［俄］E·A·苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》,王志华、李国强译,中国政法大学出版社2011年版,第729页.
作者简介：张善斌,男,1965年生,湖北天门人,法学博士,武汉大学法学院副教授,湖北武汉,430072.
（责任编辑 李 涛）
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