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关于司法裁判中亲亲相隐的法社会学考察
关于司法裁判中“亲亲相隐”的法社会学考察
尚海明
（山西财经大学
法学院,山西 太原 030006）
摘 要：我国现行法律并未规定“亲亲相隐”,但通过对司法判决的分析可以发现,在很多包庇窝藏案件审判中,法官实际上考虑了亲属关系因素,会因为被告人与被包庇窝藏人之间的亲属关系而从轻处罚.因亲情而犯罪的主观恶性小以及刑罚可能产生的严重殃及效果,是法官从轻处罚的两个主要原因.司法实践与立法的背离提醒我们,应当重新思考“亲属关系”因素在包庇窝藏罪刑事立法中的地位.
关键词：亲属关系；亲亲相隐；社会结构；家庭情感
中图分类号：D90-052 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１6）03－０112－05
我国现行立法并未区分亲属间的包庇窝藏与非亲属间的包庇窝藏,然而,在司法过程中,法官如何面对亲属间的包庇窝藏案件,是严格依照法律进行审理,还是会考虑亲属关系而将此类案件与普通的包庇窝藏案件区别对待,这是本文所关注的问题.美国法社会学家唐纳德·布莱克指出,“每个案件除了涉及法律规定和逻辑之外,都具有其各种不同的社会结构.”[1]（P5）,而“这一结构对于理解在法律技术特征上彼此相同的案件的法律变异是关键的,案件的社会结构可以预测和解释案件的处理方法.”[1](P6)在布莱克看来,案件的社会结构是影响司法判决的重要因素,而在亲属间的包庇窝藏案件中,亲属关系是重要的社会结构因素之一,而亲属关系是否会对案件审判产生影响呢？对此,本文拟以多个包庇窝藏案件司法裁判文书为素材,对包庇窝藏案件中亲属关系因素可能发挥的作用进行分析,或许能为近年来有关“亲亲相隐”的学术讨论提供一个新的视角. ①
一、法社会学视野下的包庇窝藏案件审理
（一）律师将亲属关系作为辩护切入点之一
案件社会学理论认为,在案件审理中,一个优秀的律师不仅要考虑案件的法律因素,还要充分考虑案件的社会结构以寻求有利的诉讼策略.而在有亲属关系的包庇窝藏案件中,可发现律师会使用亲属关系因素进行辩护.为直观展现亲属关系因素在律师辩护中的作用,笔者在此引入几份律师辩护意见：
辩护意见一：一、在主观上,欧阳可平的动机是出于作为母亲的天性使然,主观恶性不大；二、……；三、欧阳可平的行为的社会危害性具有一定的局限性；欧阳可平经受了切肤之痛后已受到了教育,且其两个女儿急需其回家照顾.请求法庭对欧阳可平适用缓刑.②
辩护意见二：张文化上有老人,下有小孩需要照顾,且窝藏是其丈夫,同时认罪态度较好,故请求法庭对其从轻处罚.①
辩护意见三：一……二、被告人王洪海违心地进行了包庇犯罪,是其姐王桂花说“为姐,你不要说别的了.”“事已经出了,让他（王奎）走吧,事我一个人兜着.”证明王洪海不想包庇王奎,由于不十分清楚王桂花与王奎如何谋杀刘贺,在其姐王桂花的劝说下姐弟亲情难破,违心地走向了犯罪道路；三……四…….②
辩护意见四：一、江贤贞有重大立功表现；二、江贤贞曾劝过哥哥去自首,后来借钱给哥哥也是亲情使然,所以其主观恶性相对较小；三、江贤贞一向遵纪守法,是初犯,能真诚悔过,恳请法院给予江贤贞免除刑事处罚的处理.③
辩护意见五：一、被告人罗小艳系初犯,只是因为亲情的羁绊和对法律的无知才走到今天的被告席上；二、被告人罗小艳主观恶性较小,其是罗得国的姐姐,出于姐弟亲情对罗得国进行了一些帮助,这也是人之常情,是可以理解的,其在主观上并没有考虑怎样去帮助罗得国逃避法律的惩罚；三、……；四、被告人罗小艳育有两个子女,大的三岁,小的才一岁,如果父母双双被投入监狱,对孩子的正常成长是非常不利的；五、…….④
一般认为,在封闭的法律系统之中,法律人会使用以国家正式法律为基础的法律话语进行交流.但在以上辩护意见中可发现,在法律系统的“入口处”,律师并没有完全使用法律话语,而是将道德话语糅合入法律话语之中,尝试以此说服法官.律师在辩护过程中将被告人与被包庇窝藏人的亲属关系作为辩护的切入点之一,主张被告人之所以做出包庇窝藏行为,是因为其与被包庇窝藏人存在亲属关系,是出于“母性亲情使然”、“姐弟亲情难破”,除此之外并没有其他作案动机.在辩护意见二中,律师直接提出,被告人家中“上有老人下有小孩,且包庇的是其丈夫”.在此,律师已完全脱离了法律话语,试图以情理说服法官,并期望法官能理解亲属犯罪的无奈之处.
（二）法官将亲属关系作为量刑的酌定情节
在针对上文辩护意见的五份判决意见中,法官对律师的辩护意见均予采纳,可发现法官对基于亲属关系因素的辩护是持认可态度的.然而,相比律师,法官更加注意对法律话语的使用,即便法官同意律师基于道德话语的辩护,却不愿在判决意见中予以明确表达.在笔者所收集的所有裁判文书中,仅发现三份论及亲属关系的判决意见：
判决意见一：被告人罗小艳因亲情而犯罪,犯罪情节较轻,归案后悔罪表现较好,且考虑其家庭尚有二幼子需要得到照顾,可予从轻处罚.辩护人要求从轻处罚的辩护意见予以采纳.被告人罗小艳犯窝藏罪,判处有期徒刑十个月.⑤
判决意见二：被告人冉茂然、王康系出于亲情而走上犯罪道路,归案后尚能坦白罪行,真诚悔罪,将其置于社会改造不致再有危害,故对其二人适用缓刑.被告人冉茂然犯窝藏罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年.⑥
判决意见三：上诉人魏迎秋出于亲情,触犯了法律,其主观恶性、社会危害性都有别于其它犯罪,且系初犯、偶犯,归案后有悔罪表现,可以作为酌定从轻量刑情节予以考虑.上诉人魏迎秋及辩护人提出的上诉人魏迎秋有一个六岁的女孩无人照顾,请二审法院从轻处罚的意见,二审量刑时予以考虑.被告人魏迎秋犯窝藏罪,判处有期徒刑三年六个月.改为有期徒刑三年,缓刑三年.⑦
判决意见一、判决意见二清楚地表明,法官在量刑过程中确实考虑了亲属关系因素.在判决意见一中,案件并不存在法定从轻情节,法官根据“因亲情犯罪而犯罪情节较轻”、“悔罪表现”及“特殊家庭情况”三点作出了从轻处罚的决定.判决意见二中同样没有法定从轻情节,法官在判决意见中列举了“出于亲情而犯罪”、“坦白表现”和“悔罪表现”三个情节,并基于此认定将被告人置于社会改造不具有人身危险性,对二人适用缓刑.在此,虽无法对“亲属关系”因素在法官量刑中发挥的作用进行量化,但可以确信,法官确实将“亲属关系”因素作为了从轻处罚的酌定情节.
判决意见三摘自一份二审判决书.在一审判决中,法官认为被告人魏迎秋构成窝藏罪且情节严重,因此判处有期徒刑三年六个月.对此,二审改判为有期徒刑三年,并判处缓刑.①二审法官首先指出“魏迎秋出于亲情,触犯了法律,其主观恶性、社会危害性都有别于其它犯罪”,意在说明一审判决未充分考虑此类犯罪与普通包庇窝藏犯罪的不同,进而提出“并且考虑到初犯、偶犯与悔罪表现”,根据一般语言习惯与思维习惯,初犯、偶犯和悔罪表现更多地是起到增加法官确信的作用.在此判决中,亲属关系因素不但作为一个酌定情节发挥了作用,而且发挥了极为重要的作用.再者,在我国司法实践中,改判率是考核法官的重要指标之一,二审法官在处理上诉案件时向来是非常谨慎的.在一审法官认定事实、适用法律并没有错误的情况下,仅以以上几个酌定情节认定应当改判,说明法官认为这些酌定情节具有重要意义,是案件审理中不能忽略的因素.
（三）案件裁判的法理学模式与社会学模式
根据案件社会学理论,司法裁判可区分为法理学模式与社会学模式.法理学模式将法律适用视作逻辑运作的过程,认为法律从一个案件到另一个案件是完全不变的,相同的事实会产生相同的结论.在包庇窝藏类案件中就表现为,在具有相同的罪名、相同的情节与相同的证据支持的情况下,不论有无亲属关系,都应处以相同的刑罚.
司法裁判的社会学模式并不否认法律条文的意义.其认为,每一个案件都有一个法律核心,律师与法官都不可能完全抛弃法律.但社会学模式并不认为法律适用是完全逻辑的,每个案件都有其相应的社会结构或社会特征,而案件的处理会随着案件社会结构的不同而不同.在本文所讨论的几个个案中,可以看到有关包庇窝藏的立法在其中的作用.律师不会无视刑法的相关规定而进行无罪辩护,而是会承认被告人行为已触犯法律,在此基础上进行辩护.而法官也会根据法律的具体规定确认被告人的行为是否构成犯罪,并据以作出判处包庇窝藏罪的判决.但案件并非如法理学模式所预测的向“同罪同罚”方向发展.辩护律师在承认其当事人已构成犯罪的同时,将“亲属关系”这一立法者所拒绝或忽视的案件情节再次带入到司法活动中,基于亲属关系及一些其它犯罪情节主张对被告人从轻处罚.在此,律师采取了以退为进的辩护策略,其不可能超越制定法,而是首先承认当事人的行为存在不当,在此基础上请求法官判处缓刑.而法官也并未完全根据国家法的制度设计行事,并没有完全拒绝“亲属关系”,而是认为“亲属关系”是这类案件的量刑中应当考虑到的因素,通过适用缓刑或较短的刑期来表达对亲属关系因素的认同.在司法审判中,希望法官对社会现实视而不见是不可能的.在本文中,被告人与被包庇窝藏人之间的亲属关系悄然进入案件审理中并对案件量刑造成影响,而在没有制定法支持的情况下,酌定情节为“亲属关系”因素进入司法程序提供了可能.
二、“亲属关系”如何进入了司法？
我国现行刑法对包庇窝藏案件的定罪量刑均有明确规定,而被告人与被包庇窝藏人之间的亲属关系因素却进入了案件审理中并影响了案件的量刑.在已论证亲属关系因素确能对法官司法裁判造成影响的基础上,本文基于以上律师辩护意见与法官判决意见,从犯罪人主观恶性与刑罚殃及效果两个角度进一步分析,亲属关系这一“非法律因素”为何能够进入“法律”之中.
（一）法官对犯罪人主观恶性的考量
仔细审视上文中的五份律师辩护意见,可发现律师的辩护理由总是与主观恶性联系在一起.辩护意见一中,律师提出“在主观上,欧阳可平的动机是出于作为母亲的天性使然,主观恶性不大.”辩护意见三中,律师提出“江贤贞曾劝过哥哥去自首,后来借钱给哥哥也是亲情使然,所以其主观恶性相对较小.”辩护意见五中,律师提出“被告人罗小艳主观恶性较小,其是罗得国的姐姐,出于姐弟亲情对罗得国进行了一些帮助,这也是人之常情,是可以理解的.”在五份辩护意见中,有四位律师提到了被告人主观恶性的问题.
在“魏建华等故意伤害、窝藏案”中,二审法官认为：上诉人魏迎秋出于亲情,触犯了法律,其主观恶性、社会危害性都有别于其它犯罪,且系初犯、偶犯,归案后有悔罪表现,可以作为酌定从轻量刑情节予以考虑.可以看到,法官同样认为这种因亲情而犯罪的主观恶性要小于普通的包庇窝藏犯罪.
法国社会学家涂尔干从集体情感的角度对犯罪进行了定义.其提出,社会中罪恶之所以罪恶,是因为它遭到了社会的排斥.而犯罪行为之所以遭到社会的排斥,是因为这一行为触犯了强烈而又明确的集体情感.我们并不是因为它是犯罪而去谴责它,而是因为我们谴责了它,它才是犯罪的.[2]犯罪是一种恶行,实施犯罪行为的犯罪人具有主观恶性,但犯罪人的恶性并不是行为本身的固有属性,对犯罪人恶意程度的评判实质上是社会共同体的一种主观判断,一种社会价值观念的反映.亲属间的隐匿行为虽然存在放纵罪犯的可能,却能够得到法官一定程度的理解和同情,因为这种匿亲行为符合大多数人对人性的认知.基于母爱、父爱或兄弟亲情而对亲人施以援手,这种亲属间的相互帮助是绝大多数人能够理解和一定程度上可以接受的.事实上,在亲属互隐问题上,现行法律是在强求所有的人都成为“国家利益至上”、“爱国家胜于爱亲属”的“圣贤”.[3]（P176）立法者并不认为亲属间的包庇窝藏需要特殊对待,但法官却认为,亲属间互隐行为的可谴责性较小,不应当与普通的包庇窝藏案件遭受同样的刑罚评判,并通过适用较轻的刑罚让严苛的法律在司法实践中得以缓和.
（二）法官对刑罚殃及效果的考量
罪责自负原则认为,个人应当就其自身所犯的过错,在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任.但事实上,“因为人的社会性,即与他人的千丝万缕难以割断有时也不应割断的联系,在经验层面,刑罚还是可能,甚至难以避免,波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人,这就是刑罚的殃及效果.”[4]（P7）从家庭功能角度分析,对犯罪人的刑罚同时会对犯罪人家庭的功能运转产生不良影响,一个家庭所应当拥有的经济功能、性功能、生育功能、赡养和抚养功能、情感交流功能都会因刑罚而出现不同程度的问题.具体到本文中,在父母、子女、配偶之间的包庇窝藏案件中,一个家庭中两人被判刑入狱,会让这一家庭的基本功能丧失殆尽,在社会保障制度并不完备的情况下,刑罚对家庭功能的破坏会造成严重的社会问题.而犯罪人家庭中其他成员无疑就成为受害者,尤其是在夫妻之间的包庇窝藏,将会对需要赡养的老人与需要抚养的未成年人造成巨大的伤害.而在裁判文书中能够看到律师针对家庭功能问题的辩护与法官对此的态度.
辩护意见一：……；欧阳可平经受了切肤之痛后已受到了教育,且其两个女儿急需其回家照顾,请求法庭对欧阳可平适用缓刑.
辩护意见二：张文化上有老人,下有小孩需要照顾,且窝藏是其丈夫,同时认罪态度较好,故请求法庭对其从轻处罚.
辩护意见五：……；被告人罗小艳育有两个子女,大的三岁,小的才一岁,如果父母双双被投入监狱,对孩子的正常成长是非常不利的…….
判决意见三：……上诉人魏迎秋及辩护人提出的上诉人魏迎秋有一个六岁的女孩无人照顾,请二审法院从轻处罚的意见,二审量刑时予以考虑.
判决意见五：被告人罗小艳因亲情而犯罪,犯罪情节较轻,归案后悔罪表现较好,且考虑其家庭尚有二幼子需要得到照顾,可予从轻处罚.辩护人要求从轻处罚的辩护意见予以采纳.
苏力曾提出,中国刑事司法中一直都有一个尚未明确表达和着意贯彻的原则：若法定刑罚严重殃及无辜,可对犯罪降等惩罚,以防止无辜者的重大权益被毁.[4]（P7）这一司法原则在包庇窝藏案件的审理中有明显的体现.从判决意见三与判决意见五中可发现,法官在审理中会考虑犯罪人家庭的运转问题,通过对包庇窝藏人从轻处罚来降低刑罚对犯罪人以外的无辜者所造成的伤害.
三、“亲亲相隐”与法律面前人人平等
自清末变革以来,“平等逐渐成为中国政治、经济和文化的主流话语,成为衡量政治合法性的正当性依据.”[5]现代人权理论认为,每个人都具有平等的、不可或缺的道德价值,都有权利得到同等的关心和尊重,而国家必须把每个人都看做道德上和政治上平等的人.而在近年来学界有关“亲亲相隐”问题的讨论中,很多学者认为亲亲相隐违反了平等原则,进而反对现行立法恢复亲亲相隐制度.如刘清平教授认为,容隐给社会带来巨大不公正,在国法与人情的冲突中,亲亲相隐“情大于法”或“情大于理”的观念为腐败的产生提供了适宜的温床,是封建体制中自上而下腐败的根源.[6]刘树德认为,法律面前人人平等的宪法原则对平等的限制,不能容许亲亲相隐因素的存在.[7]事实上,很多支持亲亲相隐的学者也大都认为亲亲相隐违反了平等原则,只是基于亲亲相隐制度的正功能要大于其反功能而支持亲亲相隐.
而案件社会学理论也面临着有关平等问题的争议.案件社会学证明了司法过程无法拒绝社会结构因素的介入这一事实并不等同于在司法活动中对案件的社会结构因素的考虑就是正当的.在现代社会占统治地位的法理学模式看来,“司法中的差别待遇是一种异常现象,是一种应当被纠正的对道德的背离行为.在理想情况下,法律条文本身可以确定案件应当如何裁判,并且这些条文一般不涉及各方的社会特征.”[1](P18)而司法活动中对社会结构的考虑构成歧视,需要予以纠正.应当承认,社会结构因素介入到司法活动中确实会产生大量的不平等,如美国刑事司法中存在的问题,中国现行死刑和解实践中广受讨论的“花钱买命”问题,事实上都可以理解为社会结构对司法判决之公正性的冲击.在个案之中,法官不予限制地考量案件的社会结构因素会严重威胁司法的确定性和稳定性,进而影响司法体系自身的权威性.与此同时,也应认识到,在司法过程中对部分案件社会结构的考虑具有积极影响,有利于个案正义的实现.如法官往往对亲属之间的盗窃行为作非罪化处理,因为在很多情况下,法律并非家庭内部纠纷解决的最佳方式.就是说,简单地认为所有社会结构因素都对司法判决产生负面影响也是不正确的,应当区分不同的社会结构因素,并采取不同的对策.
而在司法审判中,法官对存在亲属关系的包庇窝藏案件进行一定的差别对待具有充分的合理性,并不违反法律面前人人平等的基本原则.亲属关系的存在导致在犯罪过程中,当事人的主观恶性明显小于普通的包庇窝藏案件,另外,刑罚殃及效应的存在导致法官在量刑之时不可能不考虑刑罚对家庭功能的严重破坏.也就是说,亲属间的包庇窝藏犯罪具有特殊的社会结构形式,这一因素决定了此类案件确实有别于普通的包庇窝藏案件,而这种区别是应当在司法活动中予以考虑的.进一步讲,案件的法律结构与社会结构的区分并非天然存在的,一个案件中重要的社会结构因素也可能会被立法吸纳入法律结构中.事实上,自汉代以来,亲属关系因素就一直存在于我国古代包庇窝藏立法的法律结构中,只是在新中国成立后,我国刑事立法才取消了亲亲相隐制度.
四、结论
本文采用个案研究的方法,对多个亲属间包庇窝藏案件的司法过程进行了考察.应当承认,个案研究本身具有一定的局限性,对个案的分析并不能说明中国刑事司法审判的整体状况,但笔者认为,在亲属间的包庇窝藏案件审理中,法官对亲属关系因素的考虑具有一定的普遍性.法律不可能在一个封闭体系中独立运行,它总是深嵌于特定的社会与文化之中.[8]在亲属间包庇窝藏案件审理中,法官不可避免地要去面对如何评判当事人的主观恶性,如何平衡刑罚适用与刑罚对犯罪人家庭可能产生的严重破坏之间关系的问题.而布莱克的案件社会学理论告诉我们,法存在于可观察到的行动中,而非存在于规则中,“书本上的法”与“行动中的法”之间总会存在差距.在包庇窝藏案件的审理中,刑事立法与司法之间的这种背离激励我们去思考这种背离何以产生,以及是否具有合理性.
进入20世纪以来,中国的家庭接连经受了涉及指向家庭制度、家庭情感与家庭责任的三次大的冲击,家庭所承受的压力在不断增大,而家庭功能却在不断弱化.一定意义上,家庭关系与家庭秩序是社会关系与社会秩序的根本,而家庭危机会进一步蔓延到社会公共生活中,造成社会公共生活的危机.在社会转型时期的中国,我们应当充分地认识到家庭情感与家庭文化对中国人的重要性.具体到本文,从亲属间包庇窝藏案件立法与司法的背离中我们可发现,亲亲相隐制度的存在有利于对家庭之中“非理性”的亲属情感的涵养,进而强化家庭道德与家庭内部的团结,有利于保护本就已经非常孱弱的家庭功能,增强家庭的稳定性与适应性.在此,抛弃对亲亲相隐的传统偏见,反思取消“亲亲相隐”制度对中国的家庭所带来的巨大伤害,进而在立法中重新吸纳亲亲相隐原则是一个理性的选择.
参考文献
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[5]周尚君.平等话语流变考[J].思想战线,2015,(2)：127.
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[7]刘树德.宪政维度的刑法思考[M].北京:法律出版社,2002.221.
[8]王启梁.迈向深嵌在社会与文化中的法律[M].北京:中国法制出版社,2010.2.
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