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机械创制抑或扩张解释：食品安全权实现路径选择
张明华1, 2
（1.南京工业大学安全科学与工程学院,江苏南京211800；2.南京市鼓楼区人民政府办公室,江苏南京210009）
收稿日期：2016-02-03
基金项目：国家社科基金重大招标项目:“我国食品安全指数和食品安全透明指数研究:基于‘政产学研用’协同创新视角”(12＆ZD204)
作者简介：张明华（1979-）,江苏盐城人,南京工业大学安全科学与工程学院博士研究生,南京市鼓楼区人民政府办公室干部.
摘 要：立法是否应当确认食品安全权是一个值得深思的问题.在修订《食品安全法》过程中,有学者呼吁将食品安全权入法,然而以立法机械创制食品安全权,将面临权利表述困境、权利绝对化倾向、权利沉淀等障碍.国内外法律实践表明,通过灵活解释实现法益扩张可作为法律保障食品安全利益的应然之道： 警惕以构建理性创设食品安全权的危险,以现有权利优化取代权利另行创设,同时借助灵活解释适度扩张食品安全利益的可诉性.
关键词：食品安全权；权利创设；法益扩张；应然之道
中图分类号：D155 文献标识码：Ａ文章编号：１００２－３２４０（２０１6）05－０120－04
食品安全及其治理问题已成为当今国际社会的关注焦点,但国内立法是否应当以确认食品安全权的方式予以回应,在学界仍存在很多争议.在《食品安全法》修订过程中,有学者主张,修法的关键点就是直接确认公民的食品安全权,为食品安全权被侵害者提供更多更充分的私权保护及更为直接的救济路径[1].但在笔者看来,当前在《宪法》或《食品安全法》中,以创设新型权利的方式作为法律对食品安全保障需求的回应,其理想固然值得期待,但未必可行.
一、食品安全权研究现状简述：权利有名但无实
笔者从CNKI期刊全文数据库使用“食品安全权”字样检索,共获取以“食品安全权”为研究标题的论文合计18篇,其中有6篇报纸文章、6篇硕士论文和6篇期刊论文.①通过阅读发现,这些论文在论述“食品安全权”时,总有权利宣言、概念混同或内涵自动生成之虞.其中,报纸类文章或受篇幅所限,基本没有经过论证,直接提出食品安全权的入法主张,其更多地是种权利倡导,寄希望于通过立法的机械植入实现民众对食品安全权益的期待.硕士论文类文章中,有的直接根据《世界人权公约》和《国际人权宪章》中关于“免于饥饿的权利”、“充足的食物权”之条款,没有经法理论证直接作出国际人权公约中原初的“食物权”理应内含“食品安全权”；有的直接基于“天赋人权”理念,指出“食品安全权”内涵于安全权、生存权或健康权；有的学者根据国际消费者权益保护法的立法理念及法律条文中消费者所享有的安全权、知情权、选择权等,指出食品安全权内涵于安全权之中,并指出食品安全权的内容包含知情权和选择权.期刊类文章中,有学者从人权法和国际软法中寻求食品安全权的生长征程路径,认为食品安全权尚处于获取安全充足食物权和健康权之间的一种权利,并会随着时间的推移,会逐步发展成为一项独立的基础性人权,建议立法直接确认食品安全权,让其入宪或入法；当然也有学者指出食物权概念足以涵括食品安全权,并且对食品安全权的概念及其建构不予认可,认为在食物权当中对相关概念进行扩张解释就足以.
综上简述,目前国内专门就“食品安全权”这项独立权利进行具体系统研究的成果还不多,即使直接以“食品安全权”作为研究对象的论文成果也存在明显不足,都没能将“食品安全权”纳入人权法、国际法及国内法体系中进行系统分析论证,即便做了论证,也未能形成其能成为独立权利类型且能为学界或实务界广泛接受的研究成果.总体来看,目前学界就食品安全权的实现路径问题,有两种观点,即通过立法建构确认食品安全权或通过对已有法权进行扩张解释实现食品安全权.何种路径更为科学合理？笔者认为,由于食品安全问题十分复杂,其安全边界和合理风险限度也难以确定,同时食品安全标准与风险治理之间存在天然的紧张关系,如仅通过立法直接创设食品安全权,固然会唤醒公众自觉主动关注食品安全保障的意识,但若要真正实现食品安全治理所期待的权利保障实效,恐怕还需做一些其它的努力.而通过对已有法权进行科学而灵活的扩张性解释,未必不是种可采取的实现路径.
二、机械创制：立法直接表述并创设食品安全权就能愿景成真吗？
从法律实践来看,人们对权利的表述分为描述型和评价型两种方式.描述型则是种实然表达,主要基于经验判断做出; 评价型是种应然表达,主要基于道德理性做出[2].严格法律意义上的权利通常是指描述型表达,即告诉人们如何去实际行使和运作权利.但将本身内含较多道德理念的食品安全权能够通过描述,在未充分融入经验元素的条件下,直接通过立法机械式植入,能成为严格法律意义上的权利吗? 对此,笔者不敢苟同.
1.权利精准表述会遭遇技术困境.当前学界对于食品安全权入法的呼声一直存在着,但同时也伴随着质疑和削弱的音符.如：食品安全权写入法律文本,固然是正义之举.但这种权利如何成为现实？ 在立法者对其进行精心设计并追求精准表述时,势必会遭遇诸如此类困惑：食品安全权是公权力还是私权利? 是实体权还是程序权? 是人格权还是财产权? 权利主体是国家、社会还是个人甚或是否包括自然界中的动物? 即便同是食品安全权主张者,对于这些疑问,或许也无明确具体答案.可见,食品安全权和任何一种类型的权利或人权都有不同程度的交叉,如与《民法通则》规定的人身权、财产权,与《消费者权益保护法》规定的安全权、知情权、选择权,乃至与国际人权法领域的生存权都有一定的重叠和关联,但又无法完全归入上述任何一类权利中,做到精准更是难上加难.因此,要将边界和内容难以界定的食品安全权作为法律条款写入宪法或法律文本,表述和归类将是最大的考验.
2.权利过于绝对会损及风险治理.权利写入文本固然会赋予公民合理的权利和期待,但也有绝对化之风险.具体到食品安全领域,权利如果宣言化、绝对化,势必会让公民产生不切实际的安全标准期待.正如有学者所言,权利宣言一旦绝对化,将会遏制能够形成合意的对话机会,进而损害安定有序赖以存在的基石[3].美国的德莱尼条款饱受质疑就是例证,其主旨就是将食品安全标准走向绝对化,是一种零风险标准,规定食品中不能出现任何致癌的添加剂,无论这种添加剂的致癌风险有多小,也不论其对美国食品供应的保障有多大.但实践证明,德莱尼条款从来都没有被严格实施过,在饱受争议后,最终为美国1996年《食品质量保护法》所废除.这一立法修正也启示我们,承认并保障消费者的食品安全权益固然是一件必要而有益的事情,但将食品安全权益作为绝对的权利宣言实属不可取,也不可行[4].我们应当将食品安全风险视为人类生存必须面对的与环境污染、金融危机、流感爆发等一样的现实危机,从风险治理的进路采取措施. 当然,这并不是对食品安全权利的否定和排斥,而是要承认在一定条件下容忍食品供应中存在可忽略风险的必要性.可见,以追求明确化的权利话语来唤醒公民的维权意识固然重要,但引入科学的风险管理和治理更为重要,这也是我们面对食品安全风险时所应采取的正确而积极的态度.基于此,笔者认为,我们可通过构建一个平等互利平台,让食品安全利益相关主体（政府部门及其机构、生产经营者、消费者、第三方认证检测机构、行业协会）充分参与食品安全治理,这种社会共治才是治本之策.
3.权利设置过多会有沉淀之虞.为健全食品安全治理体系,提升食品安全治理法治化水平,我国已形成了以《食品安全法》作为基础法,《刑法》、《消费者权益保护法》、《农产品质量安全法》、《产品质量法》、《侵权责任法》等法律及《食品添加剂生产监督管理规定》、《预包装食品标签通则》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》等规定办法构成的法治保障体系,在处置和应对我国日益严峻的食品安全事件过程中,从各自角度有效的维护了消费者的健康权益.我们说,法律的生命在于实践和实施,正如中国食品安全治理协同创新中心在对当前我国具有代表性的十大食品安全案例所做的梳理和分析,通过法条索引,即使现有法制保障体系没有写入食品安全权,但也可共同为我国的食品安全治理现代化奠定坚实的法治保障基础[5].如果法律文本写入食品安全权,在我国法律体系权利目录中添加这个新的权利类型,总难脱离“画蛇添足”之嫌疑.因此,与其让新的创设权利沉淀,不如优化既有存量立法资源,通过严格实施,让食品安全治理真正落到实处.
三、扩张解释：食品安全利益保障的法律应然之道
1.认知基础：要警惕以构建理性创设食品安全权
近年来,随着我国工业化进程的加快,食品安全事件频发,给人们的生命健康带来严重威胁,公众对食品安全的关注程度也得到前所未有的提高,但这种关注是否必需通过确认食品安全权的进路来实现? 有没有更好的可替代路径来保障民众的食品安全权益? 对此,笔者认为,食品安全权虽然对保障我国食品安全具有积极的功效,但也有其消极的一面.在法律文本中直接确认食品安全权,就相当于在我国现有的法律体系中直接植入一项独立权利.但这种构建型的植入思维往往会一种与生俱来的自负和狂妄,认为只要是为了实现人的价值或目的而刻意创设出来的权力（利）,它们就会必然且自然有助于人的价值和目的的实现[6].这种构建理性除了能让法律权利的外表略显饱满之外,最大的危害就在于会隐含一种有名无实的风险,它忽略了已有法令制度对食品安全问题的关注和调整,简单认为权利创设能解决一切问题,这种绝对化的创制冲动,不仅无助于食品安全问题的解决,反而降低了已有食品安全保障法律资源的调配效能,从而削弱我国现有食品安全制度的整体治理能力.
因此,笔者反对通过构建理性直接在《宪法》或《食品安全法》中确认食品安全权,但这种反对并不否定在道德伦理或文化理念层面倡导食品安全权的价值意义,而是去正视食品安全问题的综合性和复杂性,在承认人类认知与法律局限性的同时,通过完善实体规范和法律解释的路径来修补现有法律在食品安全保障方面的不足,让现有法律得以充分运用和真实发挥,而不要以自负和冲动去盲目构建法律权利.否则,另行创设出来的权利只能是宣言和愿景,而不是实实在在的可获得权益.
2.立法技术：以现有权利优化取代权利另行创设
对于不确定性较强的社会公益给予法律保障,运用现有权利规范予以调整而不是另行创设权利,不失为一种较为经济且有效益的立法技巧,我国的“阳光权”、“日照权”等公众权利保障实践在这方面已经积累了不少值得吸取的经验.如对“阳光权”的保护,我国虽无关于阳光权的直接规定,但就日照时间的要求,主要通过《物权法》关于“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”等一般规定及各地方制定具体的关于“日照、采光、通风”等城市规划标准来实现的.这些规定均将居民生活中对于采光的正常要求作为受法律保护的利益对待,当此类利益受到威胁或有损害可能之时,利害相关人均可依此主张权利救济,而无需通过立法专设阳光权的权利创设方式来保障阳光权,而且这种非权利单独创设的表达方式还可为阳光权的行政或司法保障预留了必要的灵活弹性解释空间,当然这种灵活弹性也会受到一定的限制,如通过建筑间距退让系数设置或最低日照时间限定来确保这一法益得到合理实现,从而防止将这种法益主张扩大到极限以致影响到建筑物的合理开发建设.
具体到食品安全领域,通过对我国现有食品安全治理法律体系的梳理,《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《食品安全法》、《产品质量法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《农业法》等立法中就食品安全均有相关表述.如《民法通则》关于生命健康权的表述,《消费者权益保护法》关于消费者知情权、损害赔偿权的表述,《产品质量法》、《侵权责任法》关于缺陷产品损害赔偿及追偿的表述,《农业法》关于农产品质量安全的表述,《刑法》关于食品安全犯罪的规定,《食品安全法》关于食品安全及其风险监管的规定等等,这些规定也为我国的食品安全治理提供了良好的制度框架.尽管已有立法规定均未直接描述“食品安全权”这一概念,更未就“食品安全权”的内涵和要件做任何具体明确界定,但这并不能推断出,当民众食品安全利益受损时,会产生救济无门的尴尬境地.相反,我们可借鉴我国有关阳光权保护实践的经验和做法,对于食品安全利益的保障,可充分利用已有立法资源的调整功能,因为已有相关立法都将公众对清洁安全食品的需求作为受法律保护的利益对待,当此类利益受损之时,利害相关人均可依法主张权益,而无需通过创设食品安全权的方式来保障.
3.权利保障：可适度扩张食品安全利益的可诉性
欧盟、日本等国家立法经验表明,由于诉之利益和特定权利的生成并无直接的对应关系,在保障包括环境、食品安全在内的各类公益诉求时,无须借助权利创设,而是实际赋予法院在对原告资格进行认定时拥有较灵活的解释权,根据食品安全保障法律体系的具体规定,采取在诉讼法中逐步放宽原告诉讼资格的方式,从对行政机关的权限行使施加制约的包括目的、程序等各种框架规定中推导出原告主张是否能确认为“法律上受保护的利益”,从而实现将更普遍意义上的食品安全利益纳入司法保护的目的.
同样,在我国,由于食品安全保障的内涵具有显著的综合型和复杂性,在现有的法治保障体系中,其涉及的权利法益内容也较为复杂,包括健康权、财产权等实体权利和知情权、选择权等程序性权利.由于这些权利具有显著的公益性,根据传统的“无直接利害关系即无诉权”的诉讼机理,针对食品安全保障方面的公益诉求,法院的大门是紧闭着的.这显然已经不能适应现实需要.因此,我们也可借鉴国外做法,在食品安全公益保护实践中,通过司法扩大诉之利益观,即对已有权利类型的扩大解释或将当事人所主张的公共利益作为“法律上受保护的利益”看待,进而扩张原告诉讼资格,承认并保障公共利益受损人的原告资格并支持其合理诉求[7].可见,在食品安全治理过程中,在实体法中增加权利清单名录并非最佳技术路径,而通过引入公益诉讼,其不仅具有消费公共权益保障功能,还具有促进食品安全公共政策形成的功效.当然,尽管目前各地法院在审查标准和判决依据方面尚存在不统一的情况,但在现有司法体制框架下,通过灵活的法律解释以扩大法益,促进食品安全权益保护并逐步建立起操作性较强的程序路径,很可能较单纯地创设权利更容易得到实施.
四、结语
现阶段,由于食品安全问题的复杂性,通过在《宪法》或《食品安全法》植入食品安全权,达到保障食品安全公益的目的,在立法技术和法律实施方面都存在明显的障碍.立法若在构建理性的冲动下,仓促间创设一项独立权利类型,并不能从根本上解决食品安全问题,反而会影响到现行食品安全保障法律体系的效力和稳定性.因此,对学界有学者要求创设食品安全权的呼声,笔者建议要慎重对待,与其让其有名无实或让既有法律资源低效沉淀,不如在食品安全治理过程中,在现行宪法和法律框架下,为行政和司法创造足够的灵活空间,为其在公共事务场域进行权益衡量提供良好的操作基础.至于在哪些领域可提供多大灵活空间进行公共政策权衡? 通过灵活解释扩大法益是靠实体规范还是程序规范实现？这些都是值得我们进一步深入探讨的问题.
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