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依法行政的政策动力与其规范解释基于五水共治政策的分析
依法行政的政策动力及其规范解释
——基于“五水共治”政策的分析
张
亮
（浙江大学
光华法学院,浙江
杭州
310008）
摘 要：依法行政中的法与政策密切相关：法律是行政的权力来源与行为规范,公共政策则是驱动依法行政的必要方式.通过对“五水共治”政策的分析,可以明晰政策、法律与行政之互动关系,呈现以党委为决策核心,行政机关主导实施,立法机关与司法机关配合形成合力的真实权力结构.进而在规范框架内,探讨公共政策的政治基础,性与立法性,对行政的激励与导向以及对其本身的程序规制与司法审查等问题.以期在维持实然法秩序的基础上,推动制度革新,达成多元、法治主义与绩效原则的统一.
关键词：政策；五水共治；依法行政；政治过程
中图分类号：D922.1 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１6）08－０109－05
改革开放以来,作为治理方式的公共政策一直都是我国社会科学研究的热点领域,而重要文献中关于政策的法治化思路转型,既是我国法学理论研究的成果,又是中国特色社会主义法治理论前沿研究的“刺激点”.党的十八届四中全会做出全面推进依法治国重大决策,其中明确了一系列以政策法治化为主要内容的依法执政、完善法制要求,更为下游的法治政府建设注入了新的活力.作为依法行政的重要动力,政策研究的诸多命题必将有效推进国家治理体系与治理能力的现代化.
曾几何时,政策被视为法治的一种不稳定的实践状态.在学理上被称为“行政管理论占据主导地位的时期”,政策在我国曾被极其广泛地运用,以红头文件形式出现的政策受到行政机关重视,但是与之相应的行政法制度与理论几近空白,而当我国逐渐从‘依政策治理’向‘依法治理’过渡时,政策又由于其政治属性而被主流法律理论排除出法律渊源.[1]
规范层面,法效果是法与政策划分的重要标准.“法”是国家制度中实然存在的规范术语,对行政机关而言,除了权力机关的制定法之外,还包括“行政机关发布的针对不特定对象,在一定时期内反复适用,在本行政区域内具有普遍约束力的行政规范”.而“政策”则是行政学以及政府活动中普遍使用的概念,可以表述为“政府选择做与不做的事情”,[2]将其具像化,既可以是通过政治过程产生的具有权力背景、却无直接法效力的纲领和指导,但有时也会成为具有规范内容的依据文本.①因此法与政策必然存在交叉,甚至,现代行政中的法与政策是密切相关的,“在许多情况下,公共政策起着诠释制定法的功能,许多并不确定的法律概念都是通过公共政策才能加以廓清的.同时,公共政策也是政治进入行政法,并进而影响行政走向的基本管道之一.”[3]实质上,法律是行政的权力来源与行为规范,政策则是依法行政的政治动能,这种效力影响已经引起学界的普遍关注.
“五水共治”政策作为浙江省近年来重点推进的一项公共政策,首次形成于浙江省委十三届四次全会,核心内容是“以治污水、防洪水、排涝水、保供水、抓节水‘五水共治’为突破口倒逼转型升级”,通过对该典型政策的管制过程与规范脉络的考察,本文试图在行政法视阈中解释公共政策形成与实现的权力构造及其动态过程,进而探讨政治进入法的通道,并通过依法行政予以落实的相关议题.
一、作为政治基础的政党政策
“五水共治”并非是单一行政目的的行政活动,而是承载一系列经济发展、环境保护、城市改造等综合治理任务的公共政策,置于依法治国的制度金字塔上,该政策具有充分的法规范基础.但是制度预设的理想模型与规范体系并非行政现实,“五水共治”的政治基础实质是政党政策.虽然政党政策与公共政策有所不同,但是在我国语境中,有重大社会影响的公共政策往往以政党政策为前提,政党政策本身可能上升为公共政策,或者对公共政策的实现产生价值引导,这也是宪法规定的“党的领导”的真实体现.而“五水共治”政策正是形成于浙江省党委内部的先行决策,经由客观与主观两方面因素的审慎考量.
客观因素包括自然环境与自然灾害.前者系指浙江地区独特的水文环境与地方经济发展之间存在的日益突出的矛盾,严峻的治理形势迫使地方政府改革求变；后者则具有偶发性,集中发生于2013年的几场自然灾害很大程度上催化了治理问题的暴露.
主观因素则综合了改革要求、地方领导的治理意识以及地方治理经验等.首先,浙江启动“五水共治”的地方创新主要是受到政治发声的影响,本质上在于响应深化改革的要求；其次,从行政脉络上考察,“五水共治”的具体措施源于党政一把手直接参与的污水治理工作经验,其治理意识也是动议产生的重要原因；最后,水域治理长期是浙江各市县持续推进的行政任务（如 “美丽杭州”建设工程,“治水强基”行动计划,太湖流域综合治理工程、温瑞塘河综合整治工程等）,这些举措与“五水共治”相衔接,可以有效统筹、整合区域行政资源.
正是以政党政策为基础,依法行政下的“五水共治”得以启动：浙江省政府连续几年的工作报告都对“五水共治”的标准化工作作出设计,翔实规划了政策推进至2017年的发展路线以及进阶目标.据此,不仅下级政府的行政任务随之改变,“五水共治”的相关议题在地方人大层面同样成为近几年讨论、审议的热点问题,甚至司法机关的工作也得到一系列政治指示,如浙江省高院按照浙江省政法委《关于全省政法系统服务保障“五水共治”的指导意见》的要求,在2014年专门出台《关于保障“五水共治”依法推进的意见》,以此保障该项重点工作依法推进,指导各级法院依法妥善审理好涉“五水共治”纠纷.
二、政策的性与立法性
（一）模式的思考
一方面,政党政策外化为公共政策需要通过一定的程序,为国家机关所接受和采纳的过程.[4]在规范层面,地方人大发起重大公共政策的动议本属分内之责.《全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）中,强调了“重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”的政治要求.但是,在此同样要重视作为我国政治制度基础的“党领导立法”.因此,在政策形成的结构中,要辩证看待“党的政治领导”与“立法主导政策”各自模式的功能共存.从“五水共治”看来,面对以地方党委为中心的决策内容,地方人大在政策形成过程中的控制是非常有限的,易言之,人大往往会全面接受与党委意志基本一致的行政机关的相关政策成果,而更多只能着力于政策实施下游的政治监督与财政预算审议.
因此,思考当下公共政策的模式：其一,在政策形成的政治过程中,党委领导的集中制与人大主导的议事制度的共存模式如何构建？其二,在行政过程中,民意能否逾越法律程序而直接影响、甚至取代决策主体的专业判断？针对上述疑问,前者系宪法中人权原则的落实问题,当下要一定程度上承认党委决策或者党内是我国政治决策主要形式的合理性——政策动议由精英模式主导,其实在西方政党国家也是普遍现象,目前可期待的改良路径是在人大制度内构建政策启动与有效审议的良好机制.而后者则可以在法解释层面上进行明晰,行政过程中的决策并不源于宪法上人权的衍生,公众参与对决策的价值在于实现信息的公开与沟通,以增进决策正当性中的可接受性,“这种做法试图以带有参与性的程序弥补行政机关性的不足, 但它只是带有性,而并不是真正的”.[5]而决策同样与“”关系甚少,作为有权机关所做的意思表示与方案选择,该“”的价值在于“”,旨在防止行政首长的恣意与专断,两者不应混淆.
（二）立法的政策选择
另一方面,制定法一定程度上本就是政策选择的结果,不断更新的公共政策与稳定的法律并非对立.由于现代行政权的扩张,行政立法的部分内容已然被纳入“法”的范畴,行政立法权也具备了宪政意义上的正当性及行政保留空间.在社会运行中,与理想中效力递减的规范位阶不同,依法行政往往需要越过国家立法层面而直接依赖地方的政策文件进行“立法试验”,即以宏观指导的政策结合操作性的地方政策,通过地方的政策性文件来持续推进、落实治理目标,最终逐渐形成全国性制度,这种逆向立法路径也是中国法治发展的本土经验,有学者称之为“渐进式的审慎立法政策”.[6]
更重要的是,作为政策制定者,同样也是法律议案的提出者以及立法活动的主要参与者,行政机关本身就是公共利益的协调人与代表,在此情形下,在既度框架下完全具有以政策与裁量支撑的行政空间,制定法规范密度与行政实践需要之间的矛盾可以得到有效调和.
三、政策对行政的激励与导向
“五水共治”的实施,尽管要坚持与贯彻“党的领导”,但是依法行政框架中,政治意图必须倚赖具体的行政活动来实现,因此行政机关在政策过程中仍是主导.与此同时,依法行政并非行政的目的,而仅是其活动框架,面向复杂的社会形势,公共政策就成为特定时期行政活动的主要目标,“面向未来的明智的行政政策规划要求行政管理者制定全面的行政步骤方案,以便管制机关为实现预期目标采取合理的行为.行政机关可以依赖法规制定程序或命令制定程序实现其管理目标.”[7]
与此同时,政策蕴含复杂的规范属性,即使不能成为行政的直接依据,也能对行政活动产生重要影响.须知,行政机关并非精确、稳定的永动机,繁杂的社会现实以及集权制的科层制结构,使行政重点在不同时期必然有所不同.此时,政策更新便成为行政机关及时、有效回应社会需求的重要途径.“相关政策的出台,指明了当前政府的主要职责所在,提示着行政机关短期内须实现的首要规制目标,在一定程度上起到了利益保护重要性的排序功效.”[8]其次,政策包含上级机关的政治意图,可能成为下级机关执法所考虑的重要因素.也就是说,政策中的利益衡量和行政专长,必须通过规制目标的明确、不确定法律概念的解释、行政行为方式的选择和法律效果的确定等,以规范的路径影响行政裁量.[8]依法行政背后的政策能量不可忽视,这种公权力的不确定性应当进行解释与规范.
在“五水共治”的过程中,我们可以看到依法行政发生了下述变化：
（一）行政命令的执行与再造
“五水共治”的政令下达需要多种措施,上级政府一方面要加强本级各职能部门的执法活动与任务建设,通过诸如《浙江省综合治水工作规定》等行政立法与决策来细化政策,使政治意志具有执行性；同时内部也要通过一系列会议、报告及政策宣讲来指导、督促下级政府的工作展开,甚至创设以水行政成效为核心的绩效标准来强化执行效率.
（二）行政资源再分配与行政组织重构
浙江省政府在2014年、2015年连续两年压缩“三公”经费转移至“治水”经费,明显可以看出政府财政预算编制的具体份额持续向“五水共治”倾斜；同时以《浙江省省级单位五水共治捐款资金使用管理办法》等行政立法来设定专项资金的使用管理办法,接受社会资金的输入.此外,除了常规组织架构中直接负责各项工作的主管部门之外,为落实政策,地方各级政府均相应建立了“治水”工作专项协调机构,同时在划分行政水域的基础上,全面落实省、市、县、乡镇的多级河长制.
（三）执法重心的变化
在各类管制行政面向,诸如行政处罚、调整企业排污费、提高环评审批标准、整合工业区划等措施进一步加强.考察“五水共治”实施期间的舆论,“铁腕执法”被极为推崇,具体表现为个案的领导直接督办、行政裁量的从严收缩以及执法频率的增大,直接后果就是产生了较为可观的执法数字,违法案件查处数量成为各地治水成果的一个重要指标.通过对Openlaw案例搜索引擎的检索,可以发现,浙江省法院系统2013年至2015年的环保类行政诉讼判决书数量为持续递增之势（14、35、46）,可见诉讼案件与执法数量的增长是成正比的,“五水共治”执法强度增加的同时也会带来涉诉风险.
四、政策的程序规制与司法审查
（一）政治过程的法律程序控制
作为公共政策的核心,“决策”话语已被《依法治国决定》以及多地的行政程序立法所普遍采纳,这种对“办公室内的政治过程”进行法治化的努力,应当予以肯定评价.但是,无论是政治还是立法实践,都无法解释这样一个外学科引入的术语该如何安置于我国的行政法学体系,所以有学者评价其“要么只能被作为程序性行为加以解释,要么便只能被作为行政立法或具体行政行为的替代品加以解释”,[9]很明显,不仅决策的“程序化”无法对应我国的司法救济制度,决策责任也难以从政治责任落实到法律责任.
法技术即使难以达成最佳决策,以防御性的程序进路实现决策的形式正义,也能有效降低政策实施的制度风险.如何在政治过程中适当输入程序正义,隔离不当的政治影响,又不致行政机关因疲于应付程序而失去活力,一直是现代行政法的重要议题.毕竟,“行政法天然就是一门主要和程序相关的政治学科——程序就是权利,它可能协助或阻止行政机关执行任务,可能迫使行政机关重新定义它们的任务和它们的组织,可以为政策决定的过程提供可见度,进而推进政治的问责.”[10]
对此,虽然《依法治国决定》已经提出,要将政策前段的公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论等确定为重大行政决策法定程序,但仅仅是上述程序的排列组合还不足以发挥决策程序规制的实效,行政实践中将程序浮于形式的情形并不少见.对此的修补方式是,立法上要同样重视与此相关的过程案卷排他、理由说明、异议记录等配套机制,将之作为连接后续的责任追究制度及责任倒查机制的必要手段.而配套机制形成的过程信息,不仅是决策后追究政治责任时的重要内容,亦能成为司法介入政策实质审查的对象,由此有效实现法律程序对政治过程的规制.
（二）司法审查的功能
在“五水共治”的过程中,我们还可以发现,检察、司法机关具有双重职能——既监督依法行政、保障公民权利,也在党委领导下承载社会治理职能,协同实现政策目的.考察相关司法数据（参见表1、表2）,全省检察院、法院处理环境类案件的数量实际上也大幅增加.可见《关于保障“五水共治”依法推进的意见》这类司法政策文件的出台不仅是种政治表态,由于检察、司法机关处于政治结构上的弱势地位,在公共政策末端受到的影响比较明显.易言之,政策不仅影响了行政过程中的法律适用,在司法过程中亦有渗透.
更进一步,“五水共治”对司法的影响在个案中也可发现端倪.如在“朱某污染环境罪一案中”,审理法院就认为：“本案被告人朱某犯罪发生在政府大力整治水污染,加大五水共治的非常时期,不严惩不能起到治理长期积累形成的污染损害,结合同期同罪之间的量刑平衡,公诉人和辩护人的量刑建议过轻,不予采纳.”①甚至,“五水共治”政策在有的个案中被作为解释公共利益的正当理由.②可见在政策影响下,合法性瑕疵一定程度上会被包容,这种顾及行政效率的考虑同时也隐含法治风险,政治正确虽然是我国司法审判工作不可否认的重要标准,但是政治正确的同时亦要避免“泛政治化”的倾向.
依法治国的宪政结构中,公共政策的司法审查是权利保障与权力制约的最终底线,政策实施中的具体行政行为自不必说,作为连接政治与行政咽喉的政策制定也在当下具备了接受司法审查的制度条件.基于《行政诉讼法》,具有规范内容的政策文本不仅对司法机关没有当然的拘束力,而且该法新修订的第53条已经赋予司法机关对规章以下规范性文件进行一并审查的权力.目前,该类对规范性文件进行司法审查并确认违法的案例也已经出现.③
着眼于司法视角,通过分析司法对政策的矫正或影响,进而审视司法审查的标准与强度,不仅有益于探索司法权制约行政权的本土路径,亦能有效促进以依法行政为中心的国家治理体系现代化建设.对于当下孱弱的中国司法而言,“规章的普遍拒绝适用说”这类解释之重要意义并不亚于大洋彼岸的谢弗林案判决.[11]当然,同样是基于权力制衡原则,应当审慎司法介入行政领域的深度.即使在司法权强大的美国,对法院就当事人之间的争议审理、判决公共政策相关案件也表达了警惕,认为“联邦法院是不负责地在健康安全、私人权利、教育等领域决定着我们国家的公共政策,而且这样一种侵入性的”司法强制“也会严重阻碍公共政策的发展.”[12]
五、结语
当代的中国发展已经取得了巨大成就,即使成文法领域的立法与解释技术仍不完善,我们依然可以从已然形成的行政法秩序乃至运作的政策逻辑中挖掘规范与体系.“除了依法行政之外,行政还需要关注公共政策的实现,因为单纯以法规范为导向的行政,可能会导致行政脱离社会需求,难以达成行政目的.公共政策具有面向未来的功能,可以引导行政适应社会的变迁,也可以有目的地推动社会的发展.”[3]
规范意义上所坚持的法律解释与适用,目的在于强调依法行政原则的拘束以及司法对行政必要的全面审查与介入.依法行政作为国家治理的基本路径,是任何行政形式都必须遵守的底线,针对多元化的政治机能以及行政内容,行政制度的价值取向并不会因此偏差,、法治、人权等价值选择早已固化并输入规范容器之中,行政机关与司法机关则在实践中依照各自的职权功能进行提取与释放.因此,公共政策形成所指向的行政效果应当是法规范的应有之义,没有法律途径,政策无法落地.如重庆市曾经兴起的“”运动,由于在实施中未能保持法律保留的控制,最终导致这一价值取向正确的公共政策逐渐异化.
因此,政策乃至政治过程的研究都应当安置于现代行政法的理论体系之中,中国语境下的政策并非法治实践的不稳定状态,而是依法行政与社会发展相协调的不可或缺的政治能量.通过政策研究来探寻真实世界的行政法需求,也可以促进行政法基本理念的“流动”,即在维持实然法秩序的基础上,推动制度革新,达成多元、法治主义与绩效原则的统一.
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