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论文化遗产法的基本原则

[摘要]文化遗产法基本原则的确立,要以文化遗产的本体属性与价值属性为基础.文化遗产最核心的本体属性是其稀缺性和不可再生性：文化遗产的价值属性在于其见证人类过去的历史意义.因此,文化遗产法的核心目标就是要保存文化遗产的存留与传承,促进文化遗产价值的最大化.基于此,文化遗产法应该贯彻的基本原则包括：历史价值优先原则、保护至上原则、真实与完整保护原则、尊重文化多样性原则以及国家责任原则.

[关键词]文化遗产；稀缺性；见证历史；保护至上；文化多样性

法律是体系性的规则总和.按照德沃金的“整体性法律观”(law as integrity)‘门,法律是由明示的法律规则和暗含的原则、政策所构成的统一整体.这样,法律的要素包括规则、原则和政策,其中,基本原则可谓法律之灵魂,因为法律的基本原则是法律之价值和目的的集中体现,因而是指导法律规则制定并实施的根本性准则.麦考密克说,“法律原则正是规则与价值的交会点”.实践中,法律基本原则的确定与遵守对于任何法律的制定与执行,都是至关重要的. 关于文化遗产法的基本原则,不少学者进行了有益的探索和论述.但是,可以肯定地说,已有论述对于系统整理文化遗产法的基本原则,尚有不小的距离,其中存在的问题是多方面的.正如有学者所指出的,相关论述主要针对两种文化遗产分别展开,即专门讨论文物法的基本原则与非物质文化遗产法的基本原则,整合性、统一性论述少见.文物保护与非物质文化遗产两个部门法的基本原则的研究固然是研究文化遗产法的基本原则的基础,但文化遗产法的基本原则并不能简单地等同于这两个部门法基本原则之和：何况,虽然同属文化遗产法,但因其调整对象不同,规范目的与目标有异,文物法与非物质文化遗产法各自遵循的法律原则终究是有所区别的.并且,有关两个部门法基本原则的论述本身也存在不少问题,主要表现为概括性与抽象性不足、层次凌乱、准确性不够等.比如,有学者概括了非物质文化遗产保护的十项基本原则,表面上面面俱到,实际上让人感到混沌一片.比如,“以人为本”是现代政治与法治的基本原则,将其作为非物质文化遗产保护的基本原则,意义不大：而物质化原则、活态保护原则等主要属于较低层次的保护方法或标准,很难被视为基本原则：保护与利用并举的原则也没有太大意义,因为只要能够利用,遗产的利用就不是问题.在此,我们要强调的是,非物质文化遗产保护的基本原则与非物质文化遗产保护的方法是两个层次的问题,不可混淆.其他学者的论述也都在不同程度上存在着类似的问题.

王云霞教授主编的《文化遗产法》一书以“文化遗产法的基本原则”为题进行了专门讨论,但其中仅概括了两项受到公认的基本原则,即真实性原则和整体性原则.事实上,真实性和整体性主要是文化遗产保护所应遵循的标准,不能被视为文化遗产法之基本原则的全部.

作为贯穿文化遗产法之规则制定与实施的根本准则,其基本原则的确立必须以文化遗产法的法律宗旨为基础,推动文化遗产法治目标的实现,并为其间可能发生的利益冲突提供可行的引导.基于此,本文将文化遗产法的基本原则概括为历史价值优先原则、保护与传承至上原则、真实与完整保护原则、尊重文化多样性原则、国家责任原则.

一、从文化遗产的属性和价值说起

文化遗产是人类过去创造或制作并传承至今的、具有历史性文化价值的稀有物质和非物质性的生活与表达方式、生产技艺等.文化遗产法的宗旨在于,依据法律手段,规范人们使用、保存、买卖、传播文化遗产的行为,并规范人们在此过程中形成的各种利益关系.由此,文化遗产法的全部制度设计应该以发挥、促进文化遗产的价值为核心和目标,而实现这一目标便成为文化遗产法的基本原则.另一方面,法律必须体现其对象性特征.文化遗产法既然以文化遗产为规范对象,其制度设计就必须适于体现文化遗产的性质和属性,这也是确立该法基本原则的基础之一.可以说,文化遗产具有什么样的属性和价值,文化遗产法就应该确立相应的基本原则,以便在适应其特征的前提下促进其价值的最大化.

(一)文化遗产稀缺性

文化遗产本身具有多方面的属性和特征,如人为性、遗产性、稀缺性乃至濒危性.而文化遗产之所以被作为特殊的法律规范的对象,主要还在于它作为历史性人类成果的稀缺性,稀缺也就意味着不可再生、不可替代.

纳入法律保护的文化遗产不能只是一般意义上的历史产物,而必须是稀缺品,即它一定不能大量存在.比如,某名人作品的出版物随处可见,就不具稀缺性：但同一名人的手稿或有关手迹通常留存很少,甚至独此一份,则具有稀缺性、不可替代性.

所以说,判定某物能否被视为法律保护的文化遗产,应该基于时间性与稀缺性结合的角度.历史不长但稀缺性高的物品可以归人文物：而时间虽长但稀缺性不高的,可能无法成为受法律保护的文化遗产.

有些遗产正濒临消失的危险,属于濒危性文化遗产.比如,某独一无二的遗产物因为其自身特性或因保存、使用不当而面临毁灭；某种文艺样式、口头传说因为知晓者稀少而面临失传,也属于濒危性文化遗产.

(二)文化遗产的历史价值性

从价值论的角度,文化遗产具有一种独特的历史意义.维护这种历史性价值,成为文化遗产法的基本宗旨.

关于文化遗产的意义和价值属性,我国法律和国际公约使用了大致相同或相似的用语.按照我国《文物保护法》第二条,该法保护的文物“具有历史、艺术、科学价值“或“与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值”“历史上各时代珍贵的”.《非物质文化遗产法》也说明了这一点,其第三条显示,非物质文化遗产的价值在于,它“体现中华民族优秀传统文化,具有历史、文学、艺术、科学价值”.显然,从字面来看,文化遗产具有历史、文学、艺术、科学、纪念、教育乃至实用性等多方面的功能与价值.其中最为突出的,则是其历史性意义和价值.

外物之于人类,其价值基本可以区分为两大类：实用价值和精神一文化价值.各类规范文件所列举的文化遗产价值中,科学价值属于实用价值,如非物质文化遗产中的“传统技艺、医药”,其突出功用就是可促进当代科技与医药发展：某些功能性遗产物（如建筑）尚可发挥其本来的实用功能.并且,文化遗产也具有一定的经济性价值,销售文物可以获得交换价值,开发古建与景观可以发展旅游产业,非物质文化遗产的再利用可带来经济效益.但文化遗产之所以被置于特别的法律规范中,主要还是基于其精神一文化价值,其中最为核心的文化价值则是历史性价值.应予强调的是,大量的文化遗产原本不是艺术作品,也不具有审美价值,如古代普通生活用品、历史性建筑等.只因历经时间变迁传承至今,过去的实用物品被人类赋予了特殊的属性、第二性的意义和价值.这就是说,无论其原本属于表达意义的文艺作品、还是满足实用的功能性物品,对于后人而言,一切文化遗产都已成为一种历史性符号和表达,即被后人想象为一种承载着历史意义的符号.通过文化遗产,人类寄托着对于历史的思考和想象.可以说,作为第二属性的历史价值性,已成为文化遗产的社会属性,其构成了文化遗产法的法益基础.

历史上曾经发生过有关文化遗产价值的争论.1903年,奥地利艺术史家阿洛伊斯·里格尔( AloisRiegl)在其名篇《纪念物的现代崇拜：它的性质和起源》中提出了古迹保护的价值理论问题.按照他的观点,纪念物的价值可分为记忆价值和现时价值.除了历史价值,规范性文件所列文化遗产的其他价值都属于里格尔所谓的现时价值.虽然所有现时价值都是文化遗产的价值所在,但毫无疑问的是,记忆价值而非现时价值,才是文化遗产法所关注的核心价值.

文化遗产的历史性意义远超它可以向今人提供的任何实用的、科学的或审美的价值,后者不足以作为其受到文化遗产法保护的理由.相比较而言,如果只考虑现时价值（包括实用价值与审美价值等）,现代物品不亚于甚至远超老旧的遗产,尤其是提供生活空间的建筑.文化价值所具有的现时价值大都是可以替代、可以超越的.比如,长城、金字塔等具有审美性观赏价值,但我们可以在很多地方重建长城、再造金字塔,并成为旅游景点.建于1400年前的赵州桥,其工程技术特点等具有很高的科学价值,同时依然保持着交通效用.但有关的工程技术早已为后人所习得,人们不必再依赖赵州桥原物学习或研究这些技术.而在今人看来,赵州桥作为国家重点文物的原因在于它承载着一种历史意义,它是世界上现存最早、保存最完整的古代敞肩石拱桥.这是中国乃至世界桥梁史的历史见证.

即使不具有任何现时价值,某物也可以作为文化遗产受到保护：反之,任何物品,即使它具有很高的科学性或艺术性等价值,如果它没有承载历史信息,根本上就不属于文化遗产.许多非物质文化遗产对于今人而言已不再具有值得后人学习、掌握的价值,某些习俗甚至还可能被视为陈规陋习.有些遗产于今可能没有任何审美、科学或实用价值,甚至如日军慰安妇之类,一直被视为屈辱,给今人带来了痛苦的回忆.但是,不少中韩人士近几年正加紧就慰安妇相关文献资料申报世界非遗.原因正在于,慰安妇相关资料以及相关物品或场所是历史事件的见证,可警醒后人,不忘历史.

所以说,无论文化遗产曾经和现在具有何种重要价值,而其作为文化遗产的本质性价值只在于其存在本身作为历史符号的意义和价值.文化遗产法的目的是保护并传承文化遗产所凝聚的历史性信息,让后人得以感受其历史意蕴.

总之,文化遗产之本质属性与价值,在于它是一种传达着特定历史信息的历史符号,是特定历史的见证.所以,我国文化遗产工作者曾经指出,“保护古建筑的最重要目的应是作为研究历史科学的实物例证这一条,这就是习惯上所说的史证价值”.

在开始以立法保护文化遗产的近代西方人的心目中,历史建筑等古迹曾被视为“民族身份”的证明,因为建筑的历史性使民族身份的历史性得到确证.所以,历史建筑等被称为纪念物( Monument),纪念性意义正是一种历史性存在.

将文化遗产保护的价值准确地概括为历史价值,体现在世界文化遗产法律的实践与有关理论中.《威尼斯宪章》第一句就揭示了历史建筑作为文化遗产的核心价值：“世世代代人民的历史文物建筑,饱含着从过去的年月传下来的信息,是人民下百年传统生活的见证.”“创造与表达的见证”(evidence ofhuman creativity and expression)得到大量有关文化遗产的文件与著述的援引.也就是说,文化遗产价值的核心正在于,文化遗产本身作为一种客观存在、人类活动的遗留物,其跨越时间与空间的存在是对特定国家、地区或民族在特定历史时期之生活、创造、思想与情感的承载、象征,也是对全人类创造与生活的历史见证.比如,在加人人类非物质文化遗产代表名录的中国文化遗产中,昆曲被称为中国传统戏剧的“活化石”,是中国古代表演艺术的经典：古琴是中华民族最早的弹弦乐器,古琴曲是中国传统文化的瑰宝：新疆维吾尔木卡姆艺术流传于新疆各维吾尔族聚居区,它集歌、舞、乐于一体,记录和印证了不同人群乐舞文化之间相互传播、交融的历史；蒙古族长调民歌是一种具有鲜明游牧文化和地域文化特征的演唱形式.

同时,对于今人和后人,文化遗产的历史性传承是一种跨越性的表达与沟通,是一种记忆和怀念,也是对人类文化的积淀和对继续创造的启发.放眼全世界、各民族,“在全球化时代,文化遗产帮助我们牢记我们的文化多样性：而对它的理解在不同文化之间发展相互尊重和不断的对话”.

当然,文化遗产的独特价值性与文化遗产的遗产性与稀缺性密不可分.没有遗产性与稀缺性,任何物或非物都不可能称其为文化遗产.某物历时越长、稀缺性越强,就越具有不可替代的历史意义.假定某物稀有、属于某一重大历史事件的唯一标志性物品,即使时间不长,仍可被视为具有历史意义的重要历史文物.也有一种可能,某物属于稀有之物,但如果它不能说明、证明或标志什么,也就不具有独特的历史意义,也难以被归人保护文化遗产之列.那些被纳入遗产名录的物品或项目概莫如此,如我国的万里长城、京杭大运河、昆曲等,其所具有的文化价值是独特的,这些遗产本身是不可替代的,所以应受法律保护.而法律保护的高度总是以其历史意义为基础.

总之,产生于过去、传承于今天,稀缺罕有、濒临消失属于文化遗产的本体属性：见证人类过去的生活与创造、启发后人的历史记忆与不断创造、沟通多民族的相互理解和尊重、促进多元文化之间的相互交流,属于文化遗产的价值属性,这些共同为文化遗产的法律保护提供了必要性基础.

二、历史价值优先原则

文化遗产的历史价值指的是其见证历史的作用,故史证价值可能是更准确的表述.历史价值即史证价值优先原则,意味着在文化遗产可能具有的复杂多样的价值中,其作为历史见证的价值应该得到优先保障.如前文所述,精神文化价值优先原则是整个文化法治的基本原则,该原则同样适用于文化遗产法.但精神文化价值是多方面的,文化遗产的本质特征与价值在于它包含的历史意蕴,即见证历史的文化意蕴.当文化遗产的文化价值与经济价值发生冲突时,应优先保障其文化价值的实现：而在文化遗产的史证价值与其他文化价值（如审美价值）之间,应得到优先确保的是其历史意义,因为这是遗产作为历史传承物所具有的本质价值.

前文已述,文化遗产之文化价值的实质在于其作为历史见证的历史意蕴.文化遗产具有历史性、稀缺性.尤其是,物质类遗产具有濒危性,时刻有可能因某种原因而发生损毁,之后无法恢复、再生.正基于此,人类对文化遗产实施立法,目的不是为了开发、经营其经济价值,而是为了通过保存和留传,使其文化一精神价值得以延续和发扬.简单而言,文化遗产的继续存在就是人类之福.

我国《文物保护法》第一条规定,保护文物要达到的直接目的,是“继承中华民族优秀的历史文化遗产”；《非物质文化遗产法》第一条规定,该法追求的最终目标是“继承和弘扬中华民族优秀传统文化”.显然,立法所倡,均旨在维护文化遗产以历史意义为核心的精神文化价值.

基于历史价值优先原则,在实践中,当文化精神价值与经济性价值发生冲突时,应该优先考虑其文化精神价值的实现.这种冲突至少有多种情形,例如,文化遗产面临损毁与灭失风险时,应该不惜经济成本进行修复和挽救：文化遗产如建筑区域可以通过开发带来经济收益,但这种开发与经营可能对遗产造成破坏,就应该受到限制甚至禁止：为了保证本国本民族能够持有其遗产,应该不惜经济成本,阻止跨境销售甚至从国外购回流失文物.

进而,在文化遗产的多元文化价值中,在史证价值与其他文化价值如审美价值之间,确保历史价值是文化遗产工作的核心任务.这就涉及下文论述的保护至上原则：面对屡遭损坏的文物,如断壁残垣,修复甚至重建虽然可以使之恢复成为“完全的”、看上去美好的物,却必然破坏其历史意蕴的完整性,损坏其历史价值.

现实中,20多年来,我国一直存在着文化遗产申报热潮,而真正驱使人们重视遗产申报,尤其是世界级、国家级遗产认定工作的动力,常常是为了实现文化遗产在旅游经济中的经济价值.比如,在人们耳熟能详的文化遗产中,山西平遥古城被列人世界遗产名录的第二年,旅游门票收入从18万元增加到500多万元：黄山成为世界遗产后,旅游收入由每年数百万元猛增到2亿元：苏州园林被列人世界遗产名录五年后,海外旅游者年均增长18%,境内旅游者年均增长12%.正是这些经济价值的示范效应,吸引着更多的地方把文化遗产“保护”放在了重要地位.我们不否定文化遗产的旅游价值,但是,如果经济价值被置于重要地位,文化遗产工作就必然走向歧路,进而构成对文化遗产工作一系列基本原则的违反.

三、保护与传承至上原则

保护与传承至上原则是对历史价值优先原则的具体体现和实践保障.文化遗产法的立法宗旨在于,围绕文化遗产的一切人类活动,都应该优先考虑并确保文化遗产得到完整的保护、存留和传承；对文化遗产的修复、利用,对文化遗产及周边环境的开发、建设或经营均不得损害遗产的保护和传承.文化遗产只要能得到完整保护,就可以得到代代传承：确保文化遗产的传承,是完整地保护文化遗产更进一步的目标.即使有些文化遗产允许利用或得到开发,也必须以其得到保护为前提条件.

历史上,早在19世纪中后期,欧洲曾为历史建筑的保护与修复发生观点冲突.法国建筑师奥维莱·勒·杜克主张,应通过修复,使一座建筑物复原到其最完整的状态,即使这种状态从来没有真正存在过.而英国评论家约翰·罗斯金则支持保存与保护,“建筑应当成为历史,并且作为历史加以保护”,而“所谓修复其实是最糟糕的毁灭方式”.因为任何所谓修复,即使是恢复原装的修复,都会造成古物的损坏.意大利建筑家波依多提出了一种折中主张：修复是必要的,但它必须是在保存被证明不可行之后进行.可以说,这是一种保存优先、修复在后的观点,并且,他更重视建筑遗产的历史价值,而将艺术价值置于次要地位.波依多这种先保护、再修复的观点深刻影响了后来的文化遗产法律与实践.《威尼斯宪章》就规定,只有在必需的情况下才能对文化遗产实施修复：并且,修复不允许重建.

国际规范文件上,《保护世界文化和自然遗产公约》的名称明确显示了其宗旨所在.公约第4条明示：对遗产进行“确定、保护、保存、展出和遗传后代”,是遗产所在国家义不容辞的责任.亦如其名称所示,《保护非物质文化遗产公约》第一条规定的公约宗旨第一项便是“保护非物质文化遗产”.而对于所谓保护(Safeguarding),该公约第二条将其解释为“确保非物质文化遗产生命力的各种措施,包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承（特别是通过正规和非正规教育）和振兴”,究其核心,还在于使这些遗产得以延续、传承,而不至于衰落甚至消失.

各国在文化遗产法上的一切规定也无不以保护、保存和传承为目的.在我国,《文物保护法》的名称即表明其目标在于保护.该法第一条明确宣示了这一目的是“加强对文物的保护”；我国《非物质文化遗产法》第一条规定其目的是“加强非物质文化遗产保护、保存工作”；第三条指出,国家对各类非物质文化遗产采取各种措施,达到的目的包括保存、保护、传承、传播.第四条规定,“保护非物质文化遗产,应当注重其……传承性”：第二十八条规定,“国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播”.

实践中,人们经常面临着这样一对矛盾：保护、传承还是修复、开发？具体问题包括,文化遗产是否可以并如何进行再利用；是否可以进行开发、经营；当保护与开发之间发生冲突时,应如何去做.对此,法律有着明确的要求：保护、传承居于优先保证的地位,开发、再利用不得损害文化遗产的保护与传承.

我国《文物保护法》第四条明确提出了解决冲突的方案：“文物工作贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的方针.”对于非物质文化遗产的利用,《非物质文化遗产法》第三十七条指出,“国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势,在有效保护的基础上,合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务”.很显然,文化遗产的利用必须以有效保护为基础,开发、利用还得具有合理性.文物保护中还面临着保护与重建的关系问题.对此,《中国文物古迹保护准则》曾这样要求,“原址重建是保护工程中极特殊的个别措施.核准在原址重建时,首先应保护现存遗址不受损伤.重建应有直接的证据,不允许违背原形式和原格局的主观设计”（第三十三条）.

我国文物保护实践中,广州城区建设曾提供了保护优先的案例.1990年代,广州老城区两处建筑工地曾发现西汉南越国宫署御苑遗址,市政府决定对遗址实施原地保护,原计划的大楼易地兴建,偿还损失,冻结周边4.8万平方米内的建设和人口,并计划将遗址建设成为南越王宫大型遗址博物馆.

作为保护与传承至上原则的具体化,以及实现文化遗产保护之目的的标准性要求,国际文化遗产界又提出了真实、完整保护的原则.

四、真实与完整保护原则

真实性(authenticity)与完整性(integrity)原则被业界和学界公认为文化遗产法最基本的原则.,我们认为,真实与完整保护是文化遗产保护所应遵循的标准性要求,二者紧密相关、不可分开,要求文化遗产保护及其他针对遗产的一切行为应达到真实而完整地存留、传承文化遗产的历史原貌.遗产工作者应该获得、记录、收存或传承历史上曾经产生或现存的完整、原样的遗产,应该向今人展示、为后人留下完整的、原生态的遗产；必要的修复、可允许的再利用不得或尽量避免毁损遗产原样.

真实性和完整性是保护与传承优先原则的具体化、标准化,进而也是遵循历史价值优先原则的必然要求.重视文化遗产的历史价值,就必然需要存留文化遗产所承载的全部历史信息,进而就要求真实而完整地保护、传承而非任意修复甚至重建遗产.对此,我国遗产工作者指出,“只有它的原状才能具有真实的史证价值.对原状的任何改变,不论是好是坏,都改变了这件文物的历史真实性,也就是它的史证价值”.

国际规范实践中,1964年的《威尼斯宪章》首先明确提出了文化遗产保护的真实性与完整性原则.比如它要求,文化遗产的保护须尊重结构和材料的真实性,添加物须区别于原物,尽可能使用传统技术.此后,它们一直在国际遗产保护文件中得到贯彻,1994年《关于真实性的奈良文件》还对其进行了进一步阐释.在世界遗产的认定实践中,世界遗产委员会将其作为一项重要原则,从设计、材料、工艺和环境四个方面考察申报项目是否具有真实性和完整性.

在我国《文物保护法》中,真实性与完整性保护原则被表达为不改变原状的原则,这体现在文物保护的各个方面.该法第二十一条规定,“对不可移动文物进行修缮、保养、迁移,必须遵守不改变文物原状的原则”：第二十六条规定,“使用不可移动文物,必须遵守不改变文物原状的原则,负责保护建筑物及其附属文物的安全,不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物”：第四十六条规定,“修复馆藏文物,不得改变馆藏文物的原状”.

非物质文化遗产有着与文物不同的特性,但其保护同样需要贯彻真实性与完整性原则.我国非物质文化遗产法第四条规定,“保护非物质文化遗产,应当注重其真实性、整体性和传承性”.其他规定也体现了这一原则,如第五条规定,“使用非物质文化遗产,应当尊重其形式和内涵”“禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产”.

实践中,面对一项具体的文化遗产,如何理解真实性和完整性保护,有不少值得思考的问题.比如,有关文物已经受损,是真实完整地保存受损的文物,还是将其修复至原物曾经有的完整状态？如何看待我国盛行的古城复建、旧城改造？如何看待今人对非物质文化遗产部分内容或其片段的再利用？如何准确理解我国法律所要求的“不改变原状”？

我们以为,文化遗产法所要留存并传至后代的,应该是今人所能获得的真实而完整的遗产原状,而不是当下已经不复存在的以往任何时代的原状.文化遗产的意义在于其历史价值.今人所见的遗产既蕴含着其最初产生时代的历史信息、也承载着历史各代的信息,这些都是其史证价值之所在.重建古城固然弥补了它的缺损,但它所恢复的并非古城真实而整体的历史信息,恰恰相反,古城所承载的历史各代的信息都因重建而被消除.比如,对于杭州雷峰塔,保留1924年倒塌后的原样,其自始至今的全部历史信息便都可毕现：相反,依照宋代或明代的雷峰塔原样重建,重建的结果既非宋代的、也非明代的,而是今人的新建筑,该重建物便无法再被称为遗产.同样,旧时圆明园辉煌不再固然是一个遗憾,而重建如新的圆明园既非清代原样建筑,也失去了其历经战火的历史信息.崭新的圆明园也许是一个辉煌的艺术品,却没有了其原有的历史价值,不再是文化遗产.所以说,按照我国文物保护法上的“不改变文物原状”原则,“原状”应该是历经历史风雨后呈现在今人面前的原状,而非该物初建时的原状.

我国法律法规严格限制违反真实性、完整性原则的行为,即使是所谓文物重建,也受到严格限制.根据《文物保护法实施细则》（1992年）第十四条,“纪念建筑物、古建筑等文物已经全部毁损的,不得重新修建：因特殊需要,必须在另地重建或者在原址重建的,应当根据文物保护单位的级别,报原核定公布机关批准”.

但在我国文化遗产保护实践中,不当做法比比皆是.杭州重建了早已倒塌的雷峰塔,曲阜孔庙重建已不复存在的城墙,山西平遥古城重建城门楼和开挖护城河,丽江进行了大研古镇内木府群体建筑的重建,乐山大佛保护区内新建仿造的东方佛都旅游景区,泰山建造登山观光游览缆车,古城苏州也曾提出要修复城墙和城楼以重现历史……所有这些无论是基于何种目的的修复、再现、增建,都以不同方式突破了文化遗产的真实性与完整性,同时也违反了文化遗产的保护与传承至上以及史证价值优先的原则.

五、尊重文化多样性原则

文化多样性属于文化法治的基本原则之一,但仍然值得在文化遗产保护中得到特别强调.在文化遗产法中贯彻文化多样性原则,至少包括两个方面：

一方面,文化遗产体现了文化多样性的历史.即通过文化遗产的保护与传承,使世界各地区各族裔多样性的历史文化积淀不断传承、发扬,让今人、后代拥有多样性的文化选择.由此,现代与未来的人类文化生态趋于多样多元,而不至于趋同、变得单一.

另一方面,任何国家和地区,在依法规范文化活动时,尊重文化多样性,对本民族的所有历史遗产以及各个民族的历史遗产,都应一视同广,并且,要贯彻文化平等的原则,杜绝文化歧视,如此才能真正实现文化的多样化生态.在此意义上,文化遗产法应该贯彻价值中立原则.

我国立法体现了文化多样性的原则.《文物保护法》列举的文物种类中,第二条特别强调了“反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物”；《非物质文化遗产法》第六条专门强调,“国家扶持民族地区、边远地区、贫困地区的非物质文化遗产保护、保存工作”.

与此同时,我国文化遗产法上的有些说法也是值得商榷的.这就是,两部遗产法对立法目的的表述都强调保护“优秀传统文化”,而“优秀”必然涉及对具体遗产进行价值评判.由于“优秀”一词明显包含了价值性区分与取舍,但因判断标准的主观与模糊,大量文化遗产难免因“不优秀”的理由被排除在保护与传承之外.

我们以为,以现代的眼光尤其是从现代文化建设的角度对历史文化遗产的优劣进行评判和取舍,并非不可,也在所难免.但是,如果以此指导文化遗产法的规则制定,进而在实践中对文化遗产的保存与传承做出选择与放弃,其妥当性则值得斟酌.任何一个时代、一个地区的文化价值观都有其时代性,而从超越一时一地的全时空的角度来说,这种时代性必定具有单一性、片面性.一时一地的人们可以借其时代性价值观评判、选择历史,为其所用；但这一时一地的人无权决定后人文化选择的菜单.在文化遗产工作中,如果一时一地的人们仅仅保护、传承符合其时代性标准的所谓优秀遗产,同时视其他文化遗产为糟粕,并加以抛弃,这种选择性保护难免造成对文化遗产的损害.在这方面,清代乾隆朝编纂《四库全书》便是一个历史教训.编纂工作广征天下图书,但寓禁于征,借机对含有异议或清廷以为不妥的书籍进行篡改、删削、焚毁.试想,如果乾隆帝摒弃其片面的价值观,兼收并蓄一切旧时文献,其传至后代的定是一部更为丰富的文化大典.

文化遗产保护不同于文化宣传.文化遗产保护工作更妥当的做法应该是,基于尊重文化多样性的原则,对现存的文化遗产做全方位保护和留存：与此同时,那些不符合本代本地本国之价值标准的文化遗产可以被收藏起来,供小范围展示、专业性利用,同时传至后代.也就是说,对被认为消极性文化遗产采取“两手”政策：收藏但不利用、保护但不宣扬.

坚持文化多样性原则,并不意味着要认可、支持那些有违普适性的现代道德甚至法律的文化遗产陋俗.依据保护与宣扬相区分的准则,这种与陋俗相关的遗物、文献虽作为文化遗产得以保留,其在实践中却应依法受到禁止.

实践中,消极文化现象的事例比比皆是.比如,中国古代女性小脚风俗应在实践中受到禁止,但其有关的物品、资料却可以得到真实而全面的收藏和留传.近年来,来自中国、韩国、日本的一批学者积极致力于日军慰安妇现象的调查与研究,并希望将慰安妇相关文献资料申报世界记忆遗产名录.这种做法的历史意义是显而易见的,但有不少人表示疑惑：慰安妇现象表现了日军的无耻、也是被害者及其国民的羞辱,将其申报文化遗产,并予以保护和传承,有何积极意义？也正是基于传承优秀文化的遗产理念,一些与慰安妇相关的物品和场所就一直没有被作为文物加以妥善保护,如上海浦东新区东沟路附近的慰安所.对于慰安妇相关文献申遗的意义,上海师范大学的苏智良教授指出,“如果联合国把它确定为‘世界记忆遗产名录’的话,也就是肯定了这些文献的真实性,也就是进一步把日本政府和军队施行奴隶制度这样一个反人类罪行钉在耻辱柱上,使得未来的人们能够永久记得、反省和批评这种暴行”.

总的来说,今人虽可基于现代价值观对文化遗产作出美与丑、优与劣、有用与无益的价值评判与选择．但在文化遗产保护过程中,却不可在此基础上对之作出保护与舍弃的处理.如此则既是对文化多样性原则的贯彻,也是对历史价值优先、保护与传承至上以及真实与完整保护原则的切实体现.

六、国家责任原则

国家应该为文化遗产工作、尤其是文化遗产保护承担主要责任.世界遗产公约第4条明确规定了这一原则：“本公约缔约国均承认,保证……本国领土内的文化和自然遗产的确定、保护、保存、展出和遗传后代,责任(duty)主要属有关国家.”同样,非遗公约第五条规定,各缔约国应该采取必要的措施,确保其领土上的非物质文化遗产受到保护.

为了切实贯彻国家责任原则,世界遗产公约第五条和非物质文化遗产公约第十三条都要求各缔约国为保护遗产采取各种必要的积极措施,它们包括：通过制定政策,把遗产保护工作纳入全面规划计划：建立负责遗产保护、保存和展出的机构；制订抵抗威胁危险的实际方法；采取为确定、保护、保存、展出和恢复这类遗产所需要的法律、科学、技术、行政和财政措施：促进建立有关文化遗产保护的培训中心,并鼓励相关科学研究：对于非物质文化遗产,要确保对其享用,建立有关的文献机构,并创造条件促进对它的利用等.

我国法律贯彻了文化遗产保护的国家责任原则.《文物保护法》第二条明确了对各类文物的“国家保护”.为实现国家保护的责任,该法对大多数文物类型设计了国家所有、国家管制、国家资助等制度.

同样,我国《非物质文化遗产法》也规定了遗产保护的国家责任.该法规定,“国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存”（第三条）,“县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划,并将保护、保存经费列入本级财政预算”,“国家扶持民族地区、边远地区、贫困地区的非物质文化遗产保护、保存工作”（第六条）,并且,对于公民个人、各类组织从事非物质文化遗产保护工作,国家给予鼓励、支持和奖励（第九、第十条）.

历史上,近代欧洲国家从一开始就为文化遗产的法律保护确立了国家责任的原则.比如,按照1887年法国《历史纪念物法》,对建筑物实施保护是基于其具有的国家利益,自然应该由国家实施保护.可以说,国家责任原则在各国文化遗产保护法律中都得到了不同程度的贯彻.即使在强调市场机制的美国,文化遗产保护也是其各级政府的重要责任.比如,美国《国家历史保护法》宣称,“对于联邦政府,促进其历史保护项目和活动,大力鼓励以私人途径从事保护的机构和个人,并帮助各州与地方政府以及美国国家历史保护信托组织扩大并加快其历史保护项目与活动,是必要而适当的”.

文化遗产保护的国家责任的法理基础在于,文化遗产保护所带来的主要甚至全部属于社会公共利益,而保障公共利益不能依靠私人投入和市场机制,而应主要依赖国家的介入.经济学上的市场失灵原则可以对此做出解释.在市场环境下,以市场机制配置资源,往往是最有效的手段.但市场机制的前提是私人投资能够为投资者带来预期的效益,并实现效益大于成本.但是,对主要属于公共利益的国家防卫、环境保护等（即所谓公共品）实行市场化供应,无法实现效益大于成本,私人因此不愿意为公共领域进行市场投资.这就是市场失灵,即市场机制无力满足公共利益的需要.这就需要政府介入以弥补市场失灵.文化遗产法贯彻保护至上的原则,以优先保障历史性文化价值的实现为目标,所以说文化遗产保护主要或完全是一种公共利益,市场机制几乎无能为力.为此,文化遗产保护只能依靠政府的投入.

七、结语

总的来说,作为设计文化遗产法律制度的指针,文化遗产法的基本原则是文化法治原则的体现,同时又是文化遗产之独特属性与价值的体现.自从近代早期开始文化遗产的依法保护以来,如何处理各类文化遗产问题,各国、各时期曾围绕多种学说与观念展开争论,也经历了多方面的实践检验.我们认为,文化遗产法律规范对象的核心既然是一种不可再生的历史产物,其宗旨就应该专注于其历史性文化价值的充分实现,为此就需要遵循保护至上的原则：保护遗产的目标是使其原状得到真实而完整的存留并传至后代；人类生活丰富多样,世界各地区、各民族都有着自己独特的历史经历和生活方式,所以,全面而真实地保护过去的遗产,就应该尊重文化多样性,而不能以一管之见对多样的历史文化进行所谓现代裁夺.由此可见,文化遗产法之基本原则的核心,是促进对人类的全部遗产进行记录、存留和传承.

[本文为教育部人文社科规划基金项目“文化（产业）法的基本理论问题研究”(13YJA820077)的阶段性成果]

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