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网络虚拟财产权债权说之坚持兼论网络虚拟财产在我国民法典中的体系位置
摘 要：网络虚拟财产的财产性和重要性提供了对其民事权利化的正当理由.司法实践中对网络虚拟财产法律纠纷进行利益协调的价值判断方法显示对网络虚拟财产法律纠纷的法律制度支持足够充分.网络虚拟财产权物权说和债权说的争议是与民法规则的设计或适用不直接相关的纯粹民法学问题,且属于纯粹民法学问题中的解释选择问题.网络虚拟财产权债权说更易于与债权、物权的既有通说观点相协调,解释成本较低,网络虚拟财产权债权说还能就网络虚拟财产司法实践中安全保障义务的解释论的完善提供更多的理论支持.我国民法典总则编应该将网络虚拟财产确定为民事权利的客体,民法典继承法编应该将网络虚拟财产明确规定为遗产的范围.
关键词：网络虚拟财产权；安全保障义务；物权说；债权说
基金项目：2014年国家社会科学基金重大项目“民法典编纂重大疑难问题研究”（项目编号：14ZDC017）；司法部2015年度国家法治与法学理论研究项目“我国民法典中团体类型及团体治理的实现”（项目编号：15B3027）
中图分类号：D923 文献标识码：Ａ
文章编号：１００３－８５４Ｘ（２０17）01－0121－０9
一、网络虚拟财产概述
“目前网络虚拟财产的类型主要包括游戏账号等级、虚拟货币、虚拟装备（武器、装甲、药剂等）、虚拟动植物、虚拟ID账号及游戏角色属性等.” 我国当前司法实践中存在对网络虚拟财产权（也常被称为“虚拟财产权”）定性的困难,有知识产权说、债权说、物权说、无形财产权说、新型财产权说等争议.
法院在民事裁判中本着司法实用主义的态度,不对网络虚拟财产权的法律定性争议作判断,解释论上多只承认其财产属性并将之归为《中华人民共和国民法通则》第75条规定的“其他合法财产”,且倾向于将网络虚拟财产一般性地界定为：“由存储于网络服务器上的电磁记录所代表的,为某一特定网络用户所控制,由相关网络服务商代为保存的并存在于网络虚拟空间的虚拟财产.” 在刑事司法裁判中,法院也确认网络虚拟财产具有财产价值属性：“秘密窃取网络环境中的虚拟财产构成盗窃罪的,应当按该虚拟财产在现实生活中对应的实际财产遭受损失的数额确定盗窃数额.虚拟财产在现实生活中对应的财产数额,可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易来确定.”
二、网络虚拟财产权的民事权利化证成及其法律特征
辨析网络虚拟财产权民事权利属性的前提是认可网络虚拟财产权能够成为民事权利.网络虚拟财产权民事权利化的证成离不开对网络虚拟财产的财产性和重要性的论证.我国民事法律实践和比较法上还都存在对网络虚拟财产权可继承性的探讨.
1. 网络虚拟财产权的民事权利化证成
在德国,有学者指出,对网络虚拟财产可以类推适用德国民法典第903条而得到认可 美国法律理论和实务中也存在对网络虚拟财产正当性（the creation of property interest）和法律归属（the allocation of property interest）的争议.很多网络开发商支持网络虚拟财产在现实世界中的价值,但又通过最终用户许可协议（End User License Agreements/EULAs）否认用户的所有权.⑥ 对网络虚拟财产受法律保护之正当性的证成主要存在两种思路：第一,从边沁功利主义、洛克财产理论和黑格尔人格理论的角度入手.⑦ 根据边沁的观点,社会福利由分散的个人福利组成,用户通过理性选择和劳动创造网络虚拟财产价值而非仅沉溺于娱乐,这构成法律认可网络虚拟财产的功利性基础.结合洛克劳动财产权说,用户通过个人劳动在网络虚拟空间中创造网络虚拟财产的价值并将之划归私有,而又不损害他人通过此种方式取得网络虚拟财产的权利,罗伯特·诺齐克对洛克劳动财产说的反驳无法证立.黑格尔认为财产是人格的延伸,所有权将个人自由扩大到身体之外的物质世界.人格理论支持用户像保护自己的人格一样保护自己的网络虚拟财产.第二,根据对现实世界有充分渗透性的“渗透性规则（rule of permeability）”认可虚拟环境下虚拟财产在普通法上的财产利益.该渗透性规则的判断标准主要包括：首先,单一实体对该虚拟环境的控制程度.其次,是否允许用户为获取金钱而出售网络虚拟财产.再次,用户是否可以对该虚拟环境增加独特性的内容.
更困难的问题不是网络虚拟财产权是否存在,而是对网络虚拟财产权如何分配.⑨ 美国学者主流观点认为,网络虚拟财产不同于可为非竞争性利用（non-rivalrous resources）的知识产权.网络虚拟财产的竞争性/排他性、持久性和交互性（rivalrousness, persistence and interconnectivity）是其与现实世界财产的共同法律特征.基于此,法律对网络虚拟财产和现实财产应该作同等对待.⑩ 也有美国学者坚持用隐私法（privacy law）而非财产法来保护网络虚拟财产权利,不能让现实世界中的财产法进入虚拟世界以防其破坏虚拟世界中伪装、想象和逃避现实等价值.虚拟财产虚拟性的基础是每个个体用户的想象力,这种想象力是高度个人性的也是隐私的缩影,它构成了每个用户的虚拟身份.侵害虚拟信息就侵害了用户的想象力乃至隐私.还有学者坚持强调网络虚拟财产的特殊性和网络用户对网络虚拟空间的自治性,现实世界的法律需要听从网络自治规则.
作为对网络虚拟财产财产权属性证成之延伸,就网络虚拟财产的可继承性问题,“在目前有据可查的一些网络遗产继承案例中,普遍的操作方法是先将虚拟财产变现,然后再按照实体财产来继承.”?輥?輱?訛 “目前,实践中,虚拟财产（virtuelle eigentum/virtual property）继承遇到困境的原因之一是,网络运营商通过服务协议排除了对虚拟财产继承的权利.有些购物网站的运营商明确规定网店不允许转移给他人,这意味着,店主过世,饱含店主心血的网店有可能就从此消失在虚拟世界中,从而导致店主的虚拟财产得不到有效保护.”?輥?輲?訛 对网络虚拟财产的可继承性,有学者认为：“《继承法》并没有专门针对网络遗产的规定.不过,一般认为,具有人身属性的不可以继承,如实名制的号码和微博账号等,而没有人身属性的‘网络遗产’则可以继承,如网上店铺、游戏币等.”?輥?輳?訛 “美国、德国等国家明确规定了虚拟财产的遗产继承权.美国俄克拉荷马州在2010年11月1日通过了一项法律,将虚拟财产纳入到了遗嘱执行范围中.比如对上传的数字像片、往来的电子邮件等,如死者在生前没有就去世后的虚拟财产作出明确的处置说明,法院将根据情况决定它的合法继承人；在德国,数字遗产是按照普通继承财产统一管理的,在认证有金钱价值时,在死者死后10年内,其数字遗产的财产权都会受到法律保护.在韩国,直接将网络虚拟财产认定为财产,属于物权法上的‘物’,具有物的属性.韩国法律规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值,服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放场所,而无权对其作肆意修改或删除.因此,在韩国法律中,网络虚拟财产的性质与银行账号中的财产本质上并无差别.韩国把网络虚拟财产等同于‘电子货币’,具有物的属性.”
2. 网络虚拟财产权的法律特征
网络虚拟财产权的法律特征主要表现为：第一,有价值性.网络虚拟财产是有价值的,它能够满足民事主体以虚拟人物角色在网络虚拟空间的发展,同时民事主体获得这些财产也需要耗费一定的劳动.网络虚拟财产能够为网络用户提供使用功能和交换价值,具有财产属性,此外其还能满足人们通过参与和享受游戏乐趣以获取精神愉悦的需要.有法院就在判决中指出：“关于丢失装备的价值,虽然虚拟装备是无形的,且存在于特殊的网络游戏环境中,但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济.玩家参与游戏需支付费用,可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买,这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量.” 第二,客观非物质性.网络虚拟财产是看不见、摸不到的,具有虚拟性,即客观非物质性.但“虚拟”不是指这种财产的价值或者法律性质是虚幻或者假想的,而是为了与传统的物质财产形态作适当的区分,表明虚拟财产因网络虚拟空间而以网络数据组合的形态客观存在.第三,可交易性/可转让性（tranerability）.“在我国相关法律未对其（网络虚拟财产）交易予以明确禁止的情况下,法院应对玩家与玩家之间出于自愿所进行交易行为的合法性予以确认.” 实际上,网络虚拟财产既可以通过买卖的方式在玩家和游戏服务商之间转让,也可以通过离线交易的方式在玩家间买卖,这也体现出其稀缺性.第四,时空的有限性.网络虚拟财产只存在于网络服务正常运营阶段,如果网络游戏一旦停止运营,相应的虚拟财产也会随之消失；虚拟财产的价值体现在特定的虚拟架构世界环境中,即运营商利用其服务器构建的虚拟环境. 第五,可控制性/排他性.即“由玩家通过网络账号的形式排他性的支配”?輦?輯?訛.由此可见,网络虚拟财产权具有财产属性,可以为金钱价值所衡量,网络虚拟财产的非物质性特点不能否定网络虚拟财产权的财产属性.
网络虚拟财产权的法律特征更多侧重于对网络虚拟财产权的事实状态描述,此种事实判断也是讨论对网络虚拟财产权进行法律保护这一价值判断问题的前提. 正如有法官所指出的那样：“虚拟财产的价值及其重要性,绝对不亚于现实中的真实财产,应该得到法律保护.” 在刑事案件判决中,更有法院裁判将网络虚拟财产纳入盗窃罪的保护对象：“涉案的财物虽是网络游戏中的虚拟财产,但该虚拟财产具有价值和使用价值,并根据现实社会的供求关系于交易过程中体现其经济价值.本案被害人被盗的是游戏装备,该装备是游戏者（即玩家）通过向游戏运营商支付一定的费用后,获取游戏使用权,再通过在游戏环境中完成一定的任务、自己进行打造或练级后获得相应的游戏装备.该装备虽然仅是存在于电脑网络和游戏程序之中的电磁记录,但却是游戏者投入了时间、精力和金钱后获取的劳动成果.该劳动成果可通过售卖的形式来换取现实生活中的货币,因此虚拟财产和现实生活中的货币是紧密相连的,具备了商品的一般属性,既有价值又有使用价值,理应得到与现实生活中的财产同等的保护,属于刑法的调整范围.”?輦?輲?訛 网络虚拟财产的合法财产属性使其也能够从纯粹的“法外网络空间”进入民法调整范围,网络虚拟财产在事实层面表现出的财产性特点提供了将它民事权利化并上升为民法问题的足够充分且正当的重要理由?輦?輳?訛,这又已经是一个民法价值判断问题.而网络虚拟财产一旦进入民法调整领域,就面临法律规则的设计和适用问题,对这一民法问题的解答仍然要以实证总结网络虚拟财产既有司法实践状况的事实判断为前提.
三、网络虚拟财产权司法实践中网络运营商的安全保障义务
界定网络虚拟财产权法律性质之前,适宜先归纳司法实践中解决网络虚拟财产权法律纠纷的请求权规范基础；而非逻辑演绎地先确定网络虚拟财产权的法律性质,再探讨相关法律纠纷的裁判依据.司法实践中法院对网络虚拟财产权纠纷大多通过网络游戏经营者与玩家因网络游戏产生的“网络服务合同纠纷”案由予以归类.?輦?輴?訛 在既有的网络虚拟财产法律纠纷中,主要存在网络用户、网络运营商和第三人（其他网络用户）之间在网络虚拟财产权的取得、转让和保护等环节的利益协调,这属于民法问题中的价值判断问题,以往对这些利益关系进行协调的主要手段是科加网络运营商对网络用户较为严格的安全保障义务.具体如下：
第一,网络运营商对网络用户承担安全保障义务.有判决就指出：在网络游戏中,原告作为消费者,其权益受消费者权益法保护,“运营商有义务保护消费者对该账户及账户内物品的完整和独占,被告对原告在游戏中的网络虚拟财产未能提供安全的防护措施,致原告网络虚拟财产丢失,被告应承担相应责任.”
第二,网络运营商对网络用户承担较为严格的安全保障义务,司法裁判中对网络运营商是否违反安全保障义务多采用有利于网络用户的举证责任倒置之认定标准.网络运营商须证明自己为网络用户提供了有安全保障的游戏等网络运行环境.“（游戏运营商）掌握、控制所有玩家在该游戏中的活动数据,与普通玩家相比,被告由于直接掌控证据,故其具有更加优越的举证能力,应对玩家在游戏中的数据状态、变化及因由承担举证责任.”?輦?輶?訛 当然,网络运营商的安全保障义务也并非无限制,在因第三人原因导致网络虚拟财产被侵害的情况下,网络运营商只要事先尽到了合理限度的安全保障义务和事后尽到必要的协助义务的情况下,就不能再要求网络运营商承担法律责任.
第三,网络运营商违反对网络用户安全保障义务的法律后果具有特殊性.网络虚拟财产存在于网络运营商搭建的平台中,受网络运营商的控制和管理,作为救济,司法实践中多根据网络虚拟财产的网络数字性形态,要求网络运营商通过技术操作采取恢复虚拟装备等物品的电子数据到网络用户账户内的责任方式,以弥补网络用户受到的损失.
从上文对网络虚拟财产刑事、民事司法实践的总结可见,盗窃罪或者安全保障义务的解决策略足以涵括常见的网络虚拟财产法律纠纷案件,既有的法律制度支持足够,不必对之另立新规,这是对网络虚拟财产司法实践总结基础上得出的有关虚拟财产立法技术问题的结论.从民法层面看,通过对《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第36条网络侵权责任的规定（第36条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任.网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施.网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任.网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任）作法律解释即可应对网络虚拟财产受侵害情形下当事人之间的利益协调.
四、网络虚拟财产权的民事权利性质界定
民法学理论上对网络虚拟财产受法律保护以及网络虚拟财产权属于民事权利能够达成一致,但对网络虚拟财产权的具体民事权利性质界定存在不同观点,但比较有力的观点是债权说和物权说.
1. 对网络虚拟财产权法律性质物权说的质疑
在上述对网络虚拟财产法律问题司法实践的既有通行结论之下,对网络虚拟财产权法律性质的讨论就属于纯粹民法学问题中的解释选择问题.在网络虚拟财产的既有司法实践中,法院裁判并没有建立在对网络虚拟财产权法律性质界定的基础之上,但这并没有影响相关的法律适用.作为民法问题的解释选择问题主要“关注如何用民法的语言将价值判断的结论及其附属因素表述出来,从而完成从‘生活世界’向‘民法世界’的转换,为民法的成文化开辟可能.”?輧?輯?訛 而作为纯粹民法学问题的解释选择问题,其与民法规则的设计或适用不直接相关,相关的学说须首先符合逻辑自洽且富有学说解释力标准方有资格成为可取的学说.
就网络虚拟财产权法律性质的债权说、物权说、知识产权说、无形财产权说、新型财产权说等争议,债权说和物权说比较有说服力. 在民法学理论上,对网络虚拟财产权这一渐具普遍性的新问题,我们需要首先检讨其能否为既有的制度和理论术语所概括,只有在既有体系无法容纳此现象时方有必要创设新概念或者为之另立新规.上文已就现行法律对网络虚拟财产的制度支持作了论证,没有必要对之另立新规,对现行法律制度作必要的法律解释即可解决网络虚拟财产权法律纠纷问题.而从纯粹民法学层面看,既有的民事权利类型是否足以为网络虚拟财产权现象提供理论支撑,及对此纯粹民法学问题中的解释选择问题,我们需要本着概念支撑成本由低到高的顺序依次选取论证,只有当低成本概念无法提供支持时方有必要诉诸高成本概念乃至另立新概念.据此,我们首先需要着力在债权物权二元体系的传统类型下为网络虚拟财产权寻找依归.
民法学理论上有学者主张网络虚拟财产权更符合物权支配权的特性,网络虚拟财产权从法律性质上属于物权. 有学者进一步指出：“在关注事实与结果的后果论进路下,物权定位与债权定位之争被具体化为不同救济方式的选择及其后果的配置效率.纠纷类型化和法经济学的交叉运用最终证明：网络虚拟财产物权定位下的救济在后果上优于债权定位.” 笔者认为,网络虚拟财产权物权说的观点须建立在突破若干物权通说观点的基础之上,制度成本较高.这是因为,第一,从物权客体的角度看,网络虚拟财产权物权说须突破物权客体中“物必有体”的通说概念,使得网络虚拟财产能够为《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第2条第2款所涵括. 将网络虚拟财产界定为物权客体的必要条件是对物权客体中的物作有别于通说观点的扩张解释,即“现代意义上的‘物’可以分为两类：自然属性之物和价值形态之物.自然属性之物即基于各种自然科学事实存在的物,包括具有物理属性的物、生命物、数字信息等.” 第二,从物权的直接支配性特点看,网络虚拟财产权物权说须突破对物权支配性“只需物权人依照自己的意思行使物权,无须他人意思或行为的介入或者辅助”的传统理解,使得网络虚拟财产能够为《物权法》第2条第3款（第2条第3款规定：本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权）物权的定义性法条所涵括.将网络虚拟财产权界定为物权的必要条件是对网络虚拟财产权“支配性”作有别于通说观点的扩张解释,即“支配在更多场合、更大范围呈现出由事实支配到法律支配,由对实物的支配到对价值的支配甚至于通过与‘物’的权利联系,实现对物的最终控制权而实现的支配.……一个人虽然没有实际握有某一财产,但在法律上拥有一定的权利,而且在必要的时候,享有实施某种作用于物的行为的独立选择权和决定权,那么权利人的行为仍可认定为是一种直接支配.” 基于对物权支配性的此种新界定,持网络虚拟财产权物权说的学者认为,“虚拟财产权的行使是通过网络协议、取得其他网络主体的协作得以实现的,亦即通过一定的‘权利联系’实现的.” 第三,网络虚拟财产权有一定的“公示”方法并不当然导致其成为物权.有学者认为网络虚拟财产的存储形式和感知形式分别由网络服务提供者对网络虚拟财产进行“集中公示”（类似于不动产的登记）,由网络用户进行“分散公示”（类似于动产的占有）. 但是,网络虚拟财产具有所谓的“公示”方法,并不等同于网络虚拟财产权的法律性质属于物权.恰恰相反,某种民事权利属于物权,决定了这种物权通常会取得绝对权的效力?,可能会影响到一切不特定第三人的行为自由,所以法律要求此种物权须采取法定的公示方法,以妥当划定物权人物权和第三人行为自由的边界.作为绝对权的物权须有法定公示方法,但并不意味着有生活事实意义上“公示”方法的权利均属于物权.
基于前文论述,网络虚拟财产特定性和网络虚拟财产权排他性的特点均无障碍,但网络虚拟财产权物权说的观点还须突破《物权法》第2条对物权概念通说界定的若干核心障碍,特别表现在对物权客体和物权支配性的界定突破之上.《物权法》第5条物权法定原则的规定也成为网络虚拟财产权物权说难以逾越的障碍.?輨?輰?訛 我国未来民法典总则编也不宜将网络虚拟财产置于“物”这一民事权利客体之下规定,而应为其另寻体系位置.
2. 对网络虚拟财产权法律性质债权说的坚持
持网络虚拟财产权物权说观点的学者也认可在网络虚拟财产权法律关系中,网络用户与网络运营商之间的网络用户协议属于混合合同.?輨?輱?訛 实际上,网络用户协议作为混合合同是由数个有名合同或者无名合同的部分而构成的一个合同,其在性质上属于一个合同,而非数个合同的联立.就网络用户和网络运营商之间的合同法律关系而言,主要存在网络虚拟财产买卖合同、网络服务合同、网络虚拟财产存储空间借用合同?輨?輲?訛、软件授权使用合同等合同类型的混合.
网络虚拟财产权利人在行使权利时必须得到网络运营商的技术配合,受到服务器状态的限制,即网络虚拟财产权人不管是基于自己的网络游戏劳动获取的网络虚拟财产,还是基于与网络运营商或者其他网络用户之间的网络虚拟财产买卖合同而获取的网络虚拟财产,其在行使相关网络虚拟财产权利时必须通过与网络服务合同和软件授权使用合同的配合方能实现.网络虚拟财产在行使方式上的特殊性使得其无法脱离债权的类型归属,不能上升为支配性的物权.持网络虚拟财产权物权说的学者也对网络虚拟财产权债权说的观点提出了若干批评意见,可以对这些批评意见再反驳：
第一,网络运营商的安全保障义务不能成为否定网络虚拟财产权债权说的理由.有学者指出：“运营商履行对用户的虚拟财产的安全保障义务,并赔偿用户虚拟财产损失的前提是用户对其在游戏中获得的虚拟财产享有占有、支配的权利,且这一权利受到第三人的侵害.……因此,如果用户与运营商之间只有债法上的‘请求权’,那么,‘安全保障义务’就难以成立.”?輨?輳?訛 笔者认为,网络虚拟财产权债权说与网络运营商的安全保障义务可以并存,网络运营商的安全保障义务是其基于与网络用户之间的用户协议所产生的合同附随义务.“在合同责任领域,安全注意义务是建立在合同附随义务中的保护性义务基础上的,它是基于交易过程中的安全信赖义务要求而产生的个别性义务.……基于交易安全的考虑和诚实信用原则的要求,合同当事人之间产生了一种安全保护义务,要求其对对方的人身、财产安全尽一定的注意义务,以避免损害的发生.”?輨?輴?訛 就附随义务,王泽鉴先生也认为：“论其性质,实相当于侵权行为法上的社会安全义务,与给付义务的关系较远.”?輨?輵?訛 可见,网络运营商的安全保障义务具有《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第60条第2款法定附随义务和《侵权责任法》第36条侵权安全保障义务的双重属性,或者也可经由当事人的约定成为《合同法》第60条对应的约定义务,不能由此否定网络虚拟财产权的债权属性.
第二,网络虚拟财产权债权说也并不意味着网络运营商无法超越合同相对性原理介入网络用户彼此之间的侵权法律关系之中.有学者表达了对网络虚拟财产权债权说的担心,认为此时会赋予运营商不介入玩家之间争端的权利,会导致网络世界的许多行为失范.?輨?輶?訛 实际上,如上文第一点反驳理由所示,网络虚拟财产权债权说的定性并不影响网络运营商对网络用户安全保障义务之负担,在其他网络用户作为第三人介入网络虚拟财产行使环节时,网络运营商恰恰应当履行其对网络虚拟财产权人所承担的附随义务/安全保障义务之法定保护义务.网络虚拟财产权债权说不会降低对网络用户的保护力度.
第三,网络虚拟财产权债权说也并不意味着侵害网络虚拟财产的法律责任就限制于民事责任.有学者认为：“如果将虚拟财产权定位为债权,则第三人故意侵占、破坏虚拟财产,至多构成第三人侵权,即承担民事责任,而无法追究其刑法上的责任.”?輨?輷?訛 此种反驳理由也难以成立,首先,根据《中华人民共和国刑法》第264条的规定,盗窃罪所针对的犯罪行为是“盗窃公私财物”,而并没有限制于盗窃“物权”.其次,从学理解释的角度看,“从网络购买的Q币、游戏点卡等虚拟财产,的确具有使用价值,甚至具有交换价值,因而具备了刑法上的财物的本质要素.司法实践已经将虚拟财产作为刑法上的财物对待.问题是,虚拟财产是否属于‘物’？……我国刑法中的财物不仅包含有体物与无体物,而且包括了财产性利益,已经突破了‘财物’的字面含义.在此意义上说,将虚拟财产作为刑法上的财物,也是可能的.”?輩?輮?訛 再次,从司法实务上看,只要符合盗窃罪的构成要件,盗窃网络虚拟财产同样能构成盗窃罪.?輩?輯?訛 可见,网络虚拟财产权债权说的定性并不会给盗窃网络虚拟财产等行为的犯罪化带来障碍.
由此,笔者坚持网络虚拟财产权债权说的观点,网络虚拟财产权债权说也不需要突破合同债权通说观点中的任何一环,解释选择的成本也较低.实际上,网络虚拟财产权和储蓄合同中储户的合同债权非常类似,在合同履行过程中都存在合同相对人的安全保障义务?輩?輰?訛,合同债权人也都可以基于自己的账号和对自己的合同债权实现控制,但有决定意义的是相关合同债权的实现都离不开合同债务人的配合,从这个意义上说,网络虚拟财产权人和储蓄合同债权人都不具备物权的支配性特征.结合网络虚拟财产的可交易性特点,网络虚拟财产权人转让网络虚拟财产权的部分或者全部给第三人时,构成合同债权的让与,网络运营商和网络用户之间的禁止转让协议则可能符合《合同法》第79条第（二）项“依照当事人约定不得转让”的情形.
2016年10月18日,中国民法学研究会主办、腾讯研究院承办的网络虚拟财产的民法典立法保护研讨会在北京召开,笔者应邀参会并作了“网络虚拟财产权债权说之坚持”的主题报告.笔者认为,通过梳理我国网络虚拟财产的司法裁判,可以总结司法实践中对网络虚拟财产的保护并不直接适用排除妨碍、返还原物等保护方式,而往往是本着网络虚拟财产对网络运营商技术依赖性的特点,采取由网络运营商恢复网络用户数据的责任方式.?輩?輱?訛 网络运营商对网络虚拟财产的安全保障义务成为司法实践中的核心价值判断问题.在此司法实务背景下,网络虚拟财产权法律性质之争属于概念术语归类上的解释选择问题.网络虚拟财产权债权说中的安全保障义务能够为网络虚拟财产提供自洽的保护.进一步,就网络虚拟财产保护的立法建议,可以规定为“网络虚拟财产受法律保护”,以采取持中柔和的立法态度.
五、对网络虚拟财产权立法论和解释论的总结
从立法上看,我国与网络虚拟财产直接相关的法律规范性文件并不存在,但这并不意味着存在网络虚拟财产法律制度的漏洞.从既有司法实践的利益协调策略来看,在网络虚拟财产法律纠纷案件裁判过程中,法院常常援引《合同法》第60条所规定的约定义务或者法定附随义务的履行来判断网络运营商是否存在违约行为.?輩?輲?訛 而从解释论上看,应该根据《侵权责任法》第36条的规定来判断网络运营商安全保障义务的限度,以实现网络运营商和网络用户之间的利益衡平.基于上述讨论,也可以得出一个附带结论,从民事基本法律的层面看,网络虚拟财产权的法律化并不急迫,既有的合同和侵权责任制度足以解决网络虚拟财产相关法律纠纷.民法典不仅有鲜明的民族性,还有鲜明的时代性特点.?輩?輳?訛 民法典总则编确认网络虚拟财产、数据信息受法律保护,这就是民法典对网络时代社会需求的回应.2016年7月5日,全国人大常委会法制工作委员会将《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）向社会公众征求意见,《民法总则（草案）》第104条规定：“物包括不动产和动产.法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的,依照其规定.”网络虚拟财产权的法律定性在学界长期存在争议,该问题属于纯粹民法学问题中的解释选择问题,反映了民法用既有权利概念中的哪种类型来解释、描述、想象和概括虚拟世界的行为准则,将其界定为债权可能更合适,《民法总则（草案）》第104条径行将网络虚拟财产作为物权客体的做法并不妥当.民法总则不宜回答网络虚拟财产权的权利定性,而更适合从民事权利客体开放性的角度,将网络虚拟财产界定为其他民事权利客体.我国民法典总则编应该将网络虚拟财产作为“其他民事权利客体”加以规定,以体现民事权利客体的开放性和民法对网络空间治理的必要性,经由民法的调整和保护,也有助于进一步激发网络空间虚拟财产的创新活力.当然,作为一个立法技术问题,将网络虚拟财产规定为“其他民事权利客体”与作为民事权利的特别规定,取决于民法总则的章节安排,特别是民法总则是否专章规定民事权利的客体制度.民法总则若不规定民事权利客体制度,则在民事权利一章不正面规定网络虚拟财产权的民事权利性质,而仅概括规定网络虚拟财产受法律保护的一般规则,也是值得赞同的做法.2016年10月31日,《民法总则（草案）》二审稿不再将网络虚拟财产作为物权客体规定,而是概括表述为“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”,此种立法做法值得肯定与坚持.2016年12月19日,《民法总则（草案）》三审稿继续坚持了二审稿对网络虚拟财产的规定,未作修改.
中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写并于2015年6月24日正式提交全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（提交稿）》第五章第三节第110条规定：“网络虚拟财产受法律保护.”这种一般性规定既将网络虚拟财产纳入民事权利客体之下,避免将之误置于“物”之下规定,又保持了开放性的立法态度,将调整网络虚拟财产的具体制度交由民法典其他各编具体规定,值得赞同.梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿·总则编》第四章“权利客体”部分未对网络虚拟财产加以规定,该建议稿第99条第1款对民事权利客体也采取封闭列举规定：“民事权利的客体包括：物、行为、人格利益、智力成果.”杨立新教授主持的《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉建议稿》在第四章“权利客体”中也未规定网络虚拟财产.2016年3月1日中国社会科学院民法典立法研究课题组发布的《民法总则建议稿》虽未直接规定网络虚拟财产,但第117条第1款规定：“民事权利的客体包括：物、人格利益、智力成果等.”该建议稿对民事权利客体采取开放性的立法态度,解释论上仍可将网络虚拟财产解释为属于该款所规定的“等民事权利的客体”.
鉴于本文所述,民法典中网络虚拟财产法律规范主要由《合同法》和《侵权责任法》承担,而该两部门法中以安全保障义务、网络侵权责任等为代表的既有规则足以发挥调整作用,未来我国民法典分则各编对网络虚拟财产的体系位置主要还应该在《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）中加以补缺,将网络虚拟财产明示列举为《继承法》第3条遗产的范围,以顺应网络社会对财产形态多样化的推动.
从纯粹民法学问题中解释选择问题的讨论角度看,网络虚拟财产权物权说和债权说的争议涉及到网络虚拟财产权与物权、债权的既有通说观点协调配合,网络虚拟财产权物权说存在较大的解释障碍、成本较高；而网络虚拟财产权债权说可以实现与债权通说观点的顺畅衔接,还能有效沟通网络运营商安全保障义务的合同责任与侵权责任,更为可采.从民法学问题中解释选择问题的讨论方法上看,提出一个新理论者须负担论证义务,论证新理论的合理性,论证该新理论对既有通说观点突破的必要性.而坚持通说观点者只需要根据既有通说观点对所谓“新理论”进行解构并说明通说观点的解释涵括力即可.
注释： 罗提：《虚拟财产法律存空白 网络遗产如何能继承》,《华西都市报》2012年12月17日.另参见汪红、李莹莹：《90后夫妻婚后闪离 要求分割游戏装备》,《法制晚报》2014年7月18日.
江晓清、徐丽：《虚拟财产也是财产 应受法律保护》,《天津日报》2012年9月27日.
罗提：《虚拟财产法律存空白 网络遗产如何能继承》,《华西都市报》2012年12月17日.有学者指出,网络用户死亡后,其继承人或近亲属等关系密切人士都是死者网络隐私的法定维护者.参见梅夏英、许可：《虚拟财产继承的理论与立法问题》,《法学家》2013年第6期.
参见“李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷案”,北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第17848号.
参见我国台湾地区“高等法院”台南分院97年上易字第145号民事判决.
对网络虚拟财产的客观非物质性、可交易性、有价值性、时空的有限性、有限的数量性、唯一性等特征,参见《中华人民共和国虚拟财产保护法（草案）》第3条、第9条.
参见王轶：《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第20—22、81页.
“马杰诉上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷案”,江苏省江阴市人民法院（2007）澄民一初字第37号,《人民法院案例选》2008年第4辑（总第65辑）,人民法院出版社2009年版,第231—237、231—237页.
“颜亿凡盗窃案”,广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法刑二终字第68号.刑法学界对窃取网络虚拟财产行为应该如何定罪,存在认识上的分歧.参见刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》,《法学》2016年第1期.
有学者也指出：“虚拟财产的现实财产意义,表明虚拟财产应该成为财产的下位概念而纳入财产体系中.”参见林旭霞：《虚拟财产权研究》,法律出版社2010年版,第80页.虚拟财产研究始于对网络游戏道具、网络服务账号的保护,并经由对网店和网络服务账号继承纠纷的讨论而进一步获得关注.在研究过程中,除极少数不同意见外,学者很快对“虚拟财产应受法律调整和保护”这一结论达成了共识.参见申晨：《虚拟财产规则的路径重构》,《法学家》2016年第1期.
参见“李宏晨与北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷上诉案”,北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第02877号.
“韩林以虚拟财产被盗为由诉上海盛大网络发展有限公司娱乐服务合同纠纷案”,河南省开封市鼓楼区人民法院
[2005]鼓民初字第475号,《人民法院案例选》2006年第1辑（总第55辑）,人民法院出版社2006年版,第212—216页.
“韩林以虚拟财产被盗为由诉上海盛大网络发展有限公司娱乐服务合同纠纷案”,河南省开封市鼓楼区人民法院
[2005]鼓民初字第475号,《人民法院案例选》2006年第1辑（总第55辑）,人民法院出版社2006年版,第212—216页.另参见“张某与某网络公司网络服务合同纠纷案”,上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民一（民）终字第2499号；“马杰诉上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷案”,江苏省江阴市人民法院（2007）澄民一初字第37号,《人民法院案例选》2008年第4辑（总第65辑）,人民法院出版社2009年版,第231—237页.
参见“姜永国与上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷上诉案”,上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民一（民）终字第3341号.
参见“李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷案”,北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第17848号.另参见“韩林以虚拟财产被盗为由诉上海盛大网络发展有限公司娱乐服务合同纠纷案”,河南省开封市鼓楼区人民法院[2005]鼓民初字第475号,《人民法院案例选》2006年第1辑（总第55辑）,人民法院出版社2006年版,第212—216页.
参见王轶：《论民事法律事实的类型区分》,《中国法学》2013年第1期.也有学者认为,“无法在债权物权区分的财产法体系中直接对网络虚拟财产权利定位.”李国强：《网络虚拟财产权利在民事权利体系中的定位》,《政法论丛》2016年第5期.
参见林旭霞：《虚拟财产权研究》,法律出版社2010年版,第103—114页；林旭霞、蔡健晖：《网上商店的物权客体规则研究》,《法律科学》2016年第3期.
许可：《网络虚拟财产物权定位的证立——一个后果论的进路》,《政法论坛》2016年第5期.
《物权法》第2条第2款规定：本法所称物,包括不动产和动产.法律规定权利作为物权客体的,依照其规定.在参加中国法学会民法典编纂项目领导小组物权法编课题组研究活动过程中,笔者建议增加细化对物权客体的规定.一方面,需要创设独立于普通建设用地使用权的空间建设用地使用权,使得空间建设用地使用权真正成为建设用地使用权下的子类型,并使空间建设用地使用权以地上和地下空间为客体.土地的立体化利用和实现土地的物尽其用,这既是社会发展的需求,也是物权法的重要规范目的.对土地空间的技术划分和测量区分登记取决于社会发展的实际需要,而非逻辑概念的圆满.我国台湾地区的“民法”就将地上权区别为普通地上权和区分地上权.住房和城乡建设部组织编制并于2016年5月25日印发《城市地下空间开发利用“十三五”规划》,该规划指出,虽然我国部分城市地下空间开发利用进入迅速发展阶段,但是大多数城市地下空间开发利用仍处于起步阶段,城市地下空间开发利用面临建设发展需求旺盛但系统性不足、有关立法和规划制订相对滞后、现状利用基本情况不清、管理体制和机制有待进一步完善等挑战.可以在民法典物权法编配置空间建设用地使用权的具体规范,此外,空间建设用地使用权也突破了物权客体的传统范围,空间建设用地使用权以土地上下的一定断层空间为客体,为顺应对土地的立体化利用趋势,应将《物权法》第2条第2款修改为：“本法所称物,包括不动产和动产.法律规定权利或者特定地上、地下空间作为物权客体的,依照其规定.”另一方面,我国《不动产登记暂行条例》建立起以土地为核心的不动产统一登记制度,《不动产登记暂行条例》第2条第2款规定：“本条例所称不动产,是指土地、海域以及房屋、林木等定着物.”《中华人民共和国担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物.”《不动产登记暂行条例》扩张了不动产的范围.因此,我国未来民法典物权法编适宜将物权客体扩及地下空间,适宜将不动产的范围涵括海域及其定着物,但在网络虚拟财产权物权说未广获共识的背景下,不宜将网络虚拟财产作为物权客体.中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第108条曾规定：“网络虚拟财产视为物,受法律保护.”鉴于民法学界和实务界对将网络虚拟财产视为物的规定争议太大,《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（提交稿）》第110条仅规定：“网络虚拟财产受法律保护.”
参见许可：《民法中的习惯——以网络虚拟财产为中心》,2016年11月18日在第十一届中国法学青年论坛第二分论坛上的发言.
有学者就曾指出：“是否具有对世效力,究竟是绝对权还是相对权,至少从解释论角度来看,是物权与债权最为核心的区分.”王轶、关淑芳：《物权债权区分论的五个理论维度》,《吉林大学社会科学学报》2014年第5期.
为此,有学者专门探讨了虚拟财产习惯法创设物权的进路,参见许可：《论虚拟财产的法理》,对外经济贸易大学2015年博士学位论文,第130—133页.
笔者认为,就网络用户离线后,网络虚拟财产存储于网络运营商服务器中的现象,应该用借用合同而非保管合同来解释,主要原因在于此时网络用户也仍然通过账户和来实现对网络虚拟财产的控制,也就不存在对保管物移转占有的事实.参见我国台湾地区士林地方法院2005年第299号判决,转引自林旭霞：《虚拟财产权研究》,法律出版社2010年版,第260页.我国司法实践中也存在对超市自助存包行为究竟构成保管合同还是借用合同的类似定性争议,参见“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”,《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第6期.
熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》,法律出版社2007年版,第57页.
王泽鉴：《债法原理》第1册,中国政法大学出版社1999年版,第41—42页.
张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年版,第845页.
参见“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”,《最高人民法院公报》2006年第11期.“颜亿凡盗窃案”,广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法刑二终字第68号.
参见王雷：《储蓄合同中银行安全保障义务问题研究》,《判解研究》2009年第6辑.
参见“李宏晨与北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷上诉案”,北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第02877号；“马杰诉上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷案”,江苏省江阴市人民法院（2007）澄民一初字第37号,《人民法院案例选》2008年第4辑（总第65辑）,人民法院出版社2009年版,第231—237页；“罗海华与上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷上诉案”,上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第4092号；“姜永国与上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷上诉案”,上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民一（民）终字第3341号.
?輩?輳?訛 参见王轶：《我对〈民法典·总则〉的解读》,中国法学创新网2016年6月30日；王轶：《民法典的立法哲学》,《光明日报》2016年3月2日.
作者简介：王雷,中国青年政治学院法学院副教授,北京,100089.（责任编辑 李 涛）
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