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中国电子商务中心评全国组织入刑第案
一、案件概述
2017 年6 月20 日,全国组织“”入刑第一案在杭州余杭区人民法院公开宣判.“”炒信平台“零距网商联盟”组织者李某某通过创建网站和利用YY 语音聊天工具建立“”炒信平台,非法获利90 余万元,余杭法院据此判处被告人李某某犯非法经营罪,并一审判决5 年6 个月,连同原判有期徒刑9 个月并罚,决定执行有期徒刑5 年9 个月.这也是互联网公司运用大数据主动发现并向警方输送“”线索,进入刑事宣判的第一案.
李某某“”平台的流程为：“”者悬赏任务点,刷手通过聊天工具联系“卖家”接受任务；刷手到“卖家”店铺虚假下单并支付款项,“卖家”发“”；刷手虚假收货并给予好评、收取90%任务点,剩余10%被平台抽取；“卖家”将刷手支付的款项返还给刷手,“”完成.
据“中国电子商务投诉与维权公共服务平台”监测显示,包括天猫、淘宝、京东、当当网、拼多多商城、苏宁易购、1 号店和易迅网等各大知名电商平台均出现过“”现象,且个别屡禁不止,愈发蔓延.
二、相关法律/ 法规
根据《中华人民共和国刑法》关于非法经营罪的规定,非法经营罪是指违反国家规定,存在其中一种的非法经营行为,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1 倍以上5 倍以下罚金；情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得1 倍以上5 倍以下罚金或者没收财产.
非法经营行为,是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为.
根据《网络交易管理办法》第十四条规定“网络商品经营者、有关服务经营者提供的商品或者服务信息应当真实准确,不得作虚假宣传和虚假表示”；并且第十九条规定“不得以虚构交易、删除不利评价等形式,为自己或他人提升商业信誉等不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序”.而对于违反者,在处罚方面,根据《网络交易管理办法》第五十三条,依据《反不正当竞争法》,可以处以1 万元以上20 万元以下罚款.
三、专家点评
对此事件,长期跟踪研究电商的互联网行业智库———中国电子商务研究中心发表快评,供参考.
“”入刑第一案的震慑意义
“”被判入刑是否判决过重？对此,律师们普遍认为判决意义重大,对行业有很好的警示作用,但被判入刑过重.中国电子商务研究中心特约研究员、浙江垦丁律师事务所麻策表示,目前,法律对于行为并没有明确规定.并且在未来,也许行为可以通过技术手段完全根治,用刑法来评价这种行为或许有些“操之过急”.
余杭区法院第一次将组织“”者判刑,这个判例意义非常重大,对“”炒信相勾连的违法犯罪行为,势必将形成震慑.
卖家“”炒信最大的问题可能是不正当经营,构成不正当竞争属于民事纠纷,对此,一方面可以通过电商平台去管理规范,另一方面可由行政主管单位工商局进行行政处罚.有关部门要认定某一笔行为并施以惩罚,就必须形成商家人员笔录- 交易记录- 支付记录的完整链条,但除了机关外,很多部门其实并没有如此强有力的力量,所以整治力量一直不强.也许在未来法律真不是“”的终极杀手,技术才是.
中国电子商务研究中心特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅智认为,按照我国《反不正当竞争法》等法规的相关规定,行为有违诚信,既让竞争对手的促销信息不能正常传递,又阻止消费者购买促销产品或服务,破坏了市场公平竞争,损害正常经营交易的商品和网店的利益,是不正当竞争的表现.但将“”定性为非法经营罪有点牵强,根据刑法第225条规定,“”只能是按照从事其他非法经营活动这一条被认定为非法经营罪.此次处罚有些过重,不排除当事人提起上诉,如果案件没有进行终审判决,一切可能性都会发生.对于该案所带来的影响,他表示,警示作用更为重要,有点“敲山震虎”的味道,借此警告提供的平台和从事的商家.
中国电子商务研究中心特约研究员、北京志霖律师事务所赵占领表示,《网络交易管理办法》主要是行政责任,而从刑事角度而言,我国对于炒信行为还没有直接的规定.尽管此前工商部门和相关的电商企业对炒信投入很大力度,但仍存在专门从事炒信工作的平台或组织.追究刑事责任目的是为了净化市场环境,同时也将起到对炒信行为组织者的震慑作用.
中国电子商务研究中心特约研究员、北京盈科（杭州）律师事务所方超强律师认为,对“”商家的同业竞争者而言,“”行为实质上是一种不正当竞争行为；对消费者而言,“”行为侵害了消费者权益;对电商平台而言,“”行为既是侵权行为也是违约行为,也正基于此,电商平台可以利用平台规则对“”行为及其商家进行处罚.
从当前的法律法规看,直接对“”行为作出规定的是《网络交易管理办法》,该办法第十九条即规定：网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务,应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定,不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序.同时,明确规定不得利用网络技术手段或者载体等方式,从事以虚构交易、删除不利评价等形式,为自己或他人提升商业信誉的行为.
该办法也首次以部门规章的形式明确了,“”行为属于不正当竞争行为.违法“”按照《反不正当竞争法》第二十四条规定,以虚假宣传论,可处以一万到二十万元的行政处罚.
“”的病根在哪？
将“”入刑是不可能解决这一社会毒瘤的.对于产业而言,首先不是一个法律问题,而是个商业问题,它由商业利益驱动.
以往线下雇人排队、雇人充场面其实由来已久,大家也都普遍习惯麻木,而一旦社会转移到线上,商品或服务在流量入口大户的挤压下,其只能屈从于流量入口平台（如第三方平台、搜索引擎）的流量分配,一旦流量枯竭则无生存空间.行为不仅在电子商务平台中存在,在社交或内容平台中亦是如此,例如直播数据、阅读量等,都会影响用户的判断.
在电子商务平台中,网民的购买习惯决定了用鼠标不停往10 页后的搜索页面点击并达成交易的概率几乎为零,而平台的评价体系作为一项非常重要店铺位置权重,直接影响着该商品或店铺在平台搜索算法排名下的展示位,如果没有交易量或没有正面评价,商家想把自己的店铺商品挂到前10 页,基本没有任何可能性,所以市场才应运而生.
而平台搜索算法的不停调整,也是行为源源不断的一个原因,例如网传的平台七天螺旋大法就是根据算法变化而变化的.
虽然商家也可以通过平台直通车（互联网搜索广告）这种付款购买关键词展示位的方式来作有效推广.但对于商家而言,投放搜索广告只能让店铺获取更多流量而不负责购买转化,而且即使有转化你还得担心买家不作好评.反之如果你花10 块钱给刷手,人家是100%能给你形成一个虚假交易并追着你给好评的,一量形成交易,店铺自然搜索中的展示位自然就会优化,流量自然届至,所以从成本核算及效果对比上而言,两者不在一个水平.
更为阴暗的是,很多新闻报道还披露部分交易平台本身就怂逼商家以提高平台交易总量.有关部门要认定某一笔行为并施以惩罚,就必须形成商家人员笔录- 交易记录-支付记录的完整链条,但除了机关外,很多部门其实并没有如此强有力的力量,所以整治力量一直不强.
方超强认为“”行为屡禁不止的原因,主要在于以下几方面：利益驱使、隐蔽优势带来的违法成本低及电商平台的处罚力度不够.
遏制“”行为可从两个方面着手加强：加重对于“”行为主体及其负责人的失信成本,将工商查实、法院判决确认的“”行为及其行政处罚等信息列入个人征信之中；加强平台与执法部门、司法部门的合作,利用其技术优势积极向执法部门并移交“”线索；在民事纠纷中,配合法院调查取证,便于被侵权人诉讼维权.加大平台的监管责任,促使平台充分利用其技术和数据优势,加大力度查处“”行为.
而曾担任国务院《网络商品交易及服务监督管理条例》立法起草小组副组长、国家工商总局《中国网络交易平台信用体系建设研究课题组》组长的中国电子商务研究中心主任曹磊也认为,假货、“”、信用欺诈、诈骗等信用问题频频产生的主要原因是多方面的.
1、信息不对称.信任作为一种交换媒介或价值运动的特殊形式,与信息密切相关.信息技术在给零售市场带来沟通便利的同时,也为虚假信息的制造提供了方便；丰富的信息在给交易者提供更多决策支持的同时,也增加了虚假信息误导其做出非理性决策的可能性.因此,信息不对称问题严重阻碍着交易双方信任关系的建立.
2、时间差.在零售电商平台进行交易时,交易双方往往是诺言在先,兑现在后,约定在前,完成约定在后.有了时间差就有了风险,从而给交易者带来了信任的问题.
3、匿名制.网络是个虚拟的环境,交易者在网上是匿名的.
匿名能够保护个人隐私,是在线交易吸引用户的一个重要方面,但同时匿名也产生了网络欺诈的空间,降低了交易者对网上交易的信任度.建议对新注册用户可采取强制性“前台显示自愿、后台注册实名”的用户登记注册制度,老注册用户根据各家网络交易平台用户总量,给予三个月到一年的缓冲期（可参考电信运营商实名制）.
曹磊分析挖掘其深层次原因,认为则既有由于整个大的环境的因素,也有平台受利益驱使、自身规则漏洞、管理不到位等因素,如：
1、立法滞后.尽管国家已经颁布了《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际网管理暂行规定》、《中华人民共和国电子签名法》等相关的法律规范.但是网络交易平台的发展需要更多更完善的法律规范.目前实施的法律规范显然不足以完全解决网络交易平台发展的瓶颈问题之一———诚信.
2、利益驱动.由于不正当的经济利益和商业利润驱使,使人们藐视道德和法律而在网络这个“自由时空”中为所欲为.此外,一些网站的经营者仅仅注重短期效益抱着“捞一把就走”的心态经营网站,结果在商品质量、物流配送和服务承诺等方面很难让人满意.
3、信用障碍.近年我我国的信用体系建设已经初见成效,但这些信用信息基本处于相对封闭状态,人们很难利用甚至有时不得不对信用信息本身持怀疑态度.这就为少数人、少数用户、少数企业说谎、失信、欺骗、诈骗提供了可趁之机.甚至有不少搭建网络交易平台只为“讲故事、圈投资人钱、骗取用户资金”或大搞网络等违法犯罪行为.
4、意识淡薄.网络交易平台参与者的诚信观念、规范意识不强.对于任何企业商家、消费者乃至一个国家诚信都是资源,是进入网络交易平台这个国际大市场的资格,是支撑电子商务发展的重要支柱之一.也许欺骗、能带来短期利益.但随着时间的流逝,必将失信于民、失信于社会,必将对社会的经济秩序造成巨大的破坏,市场经济难以健康运转.
5、缺乏管理.对参与电子商务的消费者没有建立详细的信用档案,以集中、统一、规范的形式反映消费者个人资信与交易记录等信息,如消费者基本资料、信用资料、社会信息与特别记录等.重要的是消费者的信用信息没有受到良好的法律保护.对参与电子商务交易的企业、商家和个人资格评审不把关、身份认证不到位、信用档案不完善,以至于造成虚假网站、虚假商品信息、虚假公司、虚假中介机构等的不断出现.
网购规则中的信用体系可以说是网购平台交易规则的中流砥柱.信用体系在很大程度上消除了信息不对称和信任问题.买家的真实评价让交易更加透明,也为后续买家了解前期消费者评价增加了窗口.为判断商品服务质量提供了重要线索和参考依据,为商家带来了购买量,为厂商带来了去库存效果.信用体系让更多不敢网购,从未网购过的人,能听到更多口碑,成为潜在交易客户,使原本陌生的买卖双方有了网络交易的可能,因此可以说,正是信用体系消解买卖双方疑惑,让电子商务和互联网持续稳健发展.从这个意义上说,网络平台信用体系建设不仅有助于网络交易完善,也有助于实体经济发展.因此,为规范电商交易行为,提高其可控性,网络交易平台信用体系建立就势在必行了.
曹磊建议,对于整治“”,电商平台要进一步完善平台规则中的信用评价机制和商品排名规则,利用大数据等技术手段,及时发现并有效打击“”炒信行为.可以把几个电商平台的信誉数据库打通；电商平台运用大数据、互联网技术,多维度分析识别虚假交易；只有不断完善电商平台现有的存在缺陷的评价体系和商品搜索排名展示体系,才能铲除“”土壤.
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